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Référé : définition, types et procédure d'urgence
Référé contractuel : recours de l'entreprise évincée d'un marché
Points clés de l'article
- Le référé contractuel est le seul recours permettant de contester un marché public après la signature du contrat.
- Il sanctionne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence commis par l'acheteur public.
- Le délai de saisine est de 31 jours après la publication de l'avis d'attribution, ou de 6 mois après la signature en l'absence de publicité.
- Le juge peut prononcer la nullité du contrat, en réduire la durée ou infliger une pénalité financière à l'acheteur.
- Ce recours est fermé lorsqu'un référé précontractuel a déjà été exercé et que l'acheteur a respecté la suspension de signature.
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Sommaire
Qu'est-ce que le référé contractuel ?
Conditions d'ouverture du référé contractuel
Délais pour saisir le juge du référé
Différence entre référé contractuel et précontractuel
Pouvoirs du juge et sanctions possibles
Stratégie de l'entreprise évincée d'un marché
Qu'est-ce que le référé contractuel ?
Le référé contractuel est une procédure d'urgence introduite par l'ordonnance du 7 mai 2009, transposant la directive européenne « recours » 2007/66/CE. Il permet à un candidat évincé de saisir le juge administratif après la signature d'un marché public, lorsque l'acheteur a méconnu ses obligations de publicité ou de mise en concurrence.
Ce recours est prévu aux articles L. 551-13 à L. 551-23 du Code de justice administrative. Il se distingue par son objet : il ne vise pas à empêcher la signature du contrat, mais à sanctionner un contrat déjà conclu en violation des règles de la commande publique.
En pratique, le référé contractuel marché public concerne les contrats soumis au Code de la commande publique : marchés publics, accords-cadres et contrats de concession. Il constitue le dernier levier juridictionnel disponible pour une entreprise qui découvre tardivement une irrégularité dans la procédure de passation.
Le juge du référé contractuel statue en premier et dernier ressort. Sa décision n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État, ce qui accélère le traitement du litige.
Conditions d'ouverture du référé contractuel
L'ouverture du référé contractuel est subordonnée à 3 conditions cumulatives que le directeur juridique doit vérifier avant toute saisine.
| Condition | Contenu |
|---|---|
| Qualité du requérant | Candidat évincé ou tiers lésé ayant un intérêt à conclure le contrat |
| Manquement invoqué | Violation des obligations de publicité ou de mise en concurrence |
| Absence de référé précontractuel efficace | Le recours est fermé si un référé précontractuel a été exercé et que l'acheteur a respecté le délai de suspension (standstill) |
La troisième condition mérite une attention particulière. L'article L. 551-14 du Code de justice administrative ferme le référé contractuel lorsque l'acheteur a respecté la suspension de signature imposée par le référé précontractuel et s'est conformé à la décision rendue. Cette règle de non-cumul vise à éviter un double contrôle juridictionnel sur la même procédure.
En revanche, si l'acheteur a signé le contrat en méconnaissance du délai de standstill ou sans attendre la décision du juge précontractuel, le référé contractuel reste ouvert.
Le pilotage d'un contentieux en commande publique exige une analyse rapide des conditions de recevabilité et des délais applicables.
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Délais pour saisir le juge du référé
Les délais du référé contractuel sont courts et impératifs. Leur dépassement entraîne l'irrecevabilité de la requête, sans possibilité de régularisation.
| Situation | Délai de saisine |
|---|---|
| Avis d'attribution publié au JOUE ou au profil acheteur | 31 jours à compter de la publication |
| Notification du rejet de candidature ou d'offre avec mention du référé contractuel | 31 jours à compter de la notification |
| Absence totale de publicité d'attribution | 6 mois à compter de la signature du contrat |
Le point de départ du délai de 31 jours dépend de la diligence de l'acheteur. Si celui-ci publie un avis d'attribution conforme aux exigences réglementaires, le délai court dès cette publication. En l'absence de toute mesure de publicité, le délai est étendu à 6 mois, ce qui constitue un filet de sécurité pour les entreprises qui n'ont pas été informées de la conclusion du contrat.
Le Conseil d'État a précisé dans sa décision Société Smirgeomes (CE, 19 janvier 2011, n° 343435) que le délai de 31 jours s'applique même lorsque l'avis d'attribution comporte des inexactitudes, dès lors qu'il permet d'identifier le contrat concerné.
Différence entre référé contractuel et précontractuel
Ces 2 procédures se complètent chronologiquement mais obéissent à des logiques distinctes.
Le référé précontractuel (articles L. 551-1 à L. 551-12 du CJA) intervient avant la signature du contrat. Il vise à prévenir une irrégularité en suspendant la procédure de passation. Le juge peut ordonner à l'acheteur de se conformer à ses obligations ou annuler une décision de rejet.
Le référé contractuel intervient après la signature. Il sanctionne un contrat conclu en violation des règles de publicité et de mise en concurrence. Ses pouvoirs sont plus étendus puisqu'il peut prononcer la nullité du contrat lui-même.
- Moment d'intervention : le précontractuel agit en amont, le contractuel en aval de la signature.
- Effet suspensif : le précontractuel suspend automatiquement la signature ; le contractuel ne suspend pas l'exécution du contrat.
- Articulation : le contractuel est fermé si le précontractuel a été exercé et que l'acheteur a respecté ses obligations de standstill.
- Portée : le précontractuel corrige la procédure ; le contractuel remet en cause le contrat signé.
Pour le directeur juridique, le choix entre ces 2 voies dépend d'un facteur simple : le contrat est-il déjà signé ou non ? Si la signature est intervenue sans que l'entreprise ait pu agir en précontractuel, le référé contractuel devient la seule option.
Identifier la bonne voie de recours dans les délais suppose une expertise en droit de la commande publique.
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Pouvoirs du juge et sanctions possibles
Le juge du référé contractuel marché public dispose de 3 types de sanctions, qu'il module en fonction de la gravité du manquement et de l'intérêt général.
Nullité du contrat
C'est la sanction la plus sévère. Le juge prononce la nullité lorsque l'acheteur n'a respecté aucune mesure de publicité, ou a signé le contrat en violation du délai de standstill. La nullité prend effet à la date fixée par le juge, qui peut la différer pour préserver la continuité du service public.
Résiliation ou réduction de la durée du contrat
Lorsque la nullité porterait une atteinte excessive à l'intérêt général, le juge peut opter pour une résiliation à une date qu'il fixe, ou réduire la durée du contrat. Cette sanction intermédiaire est fréquente dans les marchés dont l'exécution est déjà avancée.
Pénalité financière
Le juge peut infliger à l'acheteur public une pénalité financière, en complément ou en substitution des autres sanctions. Son montant est plafonné à 20 % du montant hors taxes du contrat. Cette pénalité est versée au Trésor public, non au requérant.
Le juge ne peut pas accorder de dommages-intérêts dans le cadre du référé contractuel. L'entreprise évincée qui souhaite obtenir une indemnisation doit engager un recours indemnitaire distinct devant le juge du fond.
Stratégie de l'entreprise évincée d'un marché
Pour le directeur juridique d'une entreprise évincée, le référé contractuel s'inscrit dans une stratégie contentieuse globale qui suppose 4 étapes clés.
Auditer la procédure de passation : collecter l'ensemble des documents (avis de publicité, règlement de consultation, lettres de rejet, avis d'attribution) pour identifier les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Vérifier la recevabilité du recours : s'assurer qu'aucun référé précontractuel n'a été exercé dans des conditions fermant le référé contractuel, et que les délais de saisine ne sont pas expirés.
Constituer le dossier de requête : le mémoire doit démontrer précisément les manquements invoqués. Le juge du référé contractuel ne soulève pas d'office les moyens ; l'argumentation du requérant doit être complète dès la saisine.
Anticiper le recours indemnitaire : le référé contractuel ne permet pas d'obtenir réparation du préjudice subi. Si l'entreprise a perdu une chance réelle de remporter le marché, un recours en indemnisation devant le tribunal administratif doit être envisagé en parallèle.
Le choix de la stratégie dépend aussi de l'objectif poursuivi. Si l'entreprise souhaite obtenir l'annulation du contrat pour que le marché soit relancé, le référé contractuel est pertinent. Si elle cherche avant tout une compensation financière, le recours indemnitaire sera prioritaire.
La coordination entre référé contractuel et recours indemnitaire nécessite une vision d'ensemble du contentieux de la commande publique.
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FAQ
Le référé contractuel est-il ouvert à toute entreprise ?
Non. Seuls les candidats évincés ou les tiers lésés ayant un intérêt à conclure le contrat peuvent saisir le juge. Un simple concurrent qui n'a pas participé à la procédure de passation ne dispose pas de la qualité pour agir.
Peut-on exercer un référé contractuel après un référé précontractuel ?
En principe, non. Le référé contractuel est fermé lorsqu'un référé précontractuel a été exercé et que l'acheteur a respecté le délai de standstill et la décision du juge. En revanche, si l'acheteur a signé le contrat sans respecter ces obligations, le référé contractuel reste recevable.
Le référé contractuel suspend-il l'exécution du marché ?
Non. Contrairement au référé précontractuel, le référé contractuel n'entraîne pas de suspension automatique de l'exécution du contrat. Le marché continue de s'exécuter pendant l'instruction de la requête.
Quel est le montant maximal de la pénalité financière ?
La pénalité financière que le juge peut infliger à l'acheteur public est plafonnée à 20 % du montant hors taxes du contrat. Elle est versée au Trésor public et non à l'entreprise requérante.
Comment obtenir des dommages-intérêts en cas d'éviction irrégulière ?
Le juge du référé contractuel ne peut pas accorder de dommages-intérêts. L'entreprise évincée doit engager un recours indemnitaire distinct devant le tribunal administratif, en démontrant la faute de l'acheteur, le préjudice subi et le lien de causalité.
Pour aller plus loin
Référé contractuel (articles L. 551-13 à L. 551-23) - Légifrance
Référé contractuel (articles R. 551-7 à R. 551-12) - Légifrance
Faire un recours en cas de rejet de l'offre à un marché public - Service-Public.fr
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