Partenariats public-privé : cadre juridique, montages et points de vigilance

Sommaire

Partenariats public-privé : une notion, plusieurs contrats

Le marché de partenariat, PPP au sens strict

Concession et délégation de service public : la différence

Conditions de recours imposées à la personne publique

Passation, société de projet et financement

Risques du titulaire et recours du candidat évincé

FAQ

Pour aller plus loin

Partenariats public-privé : une notion, plusieurs contrats

Lorsqu'une entreprise de construction, d'énergie ou de services répond à un projet porté par une personne publique, le terme partenariat public-privé apparaît souvent sans que le contrat proposé soit identifié. Cette confusion masque des différences de rémunération, de risques et de régime de passation qui engagent le titulaire sur des durées longues.

En droit français, le PPP n'est pas une catégorie juridique autonome. C'est une notion générique désignant les contrats de long terme par lesquels une personne publique confie à un opérateur privé une mission globale de financement, de construction et d'exploitation d'un ouvrage ou d'un service. Depuis le Code de la commande publique, ces contrats se répartissent entre deux familles : les marchés publics (dont le marché de partenariat) et les concessions.

Le contrat de partenariat public privé issu de l'ordonnance du 17 juin 2004 a été remplacé par le marché de partenariat en 2016, puis codifié.

Le marché de partenariat, PPP au sens strict

Le marché de partenariat est un marché public confiant à un opérateur ou un groupement une mission globale ayant pour objet la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, et tout ou partie de leur financement (article L1112-1 du Code de la commande publique).

Le titulaire assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération, ce qui le distingue d'un simple prestataire. La mission globale peut aussi comprendre la conception, l'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation, ainsi que la gestion d'une mission de service public.

La rémunération du titulaire est versée par la personne publique de manière étalée sur la durée du contrat et liée à des objectifs de performance. C'est une dérogation à l'interdiction du paiement différé applicable aux autres marchés publics.

Concession et délégation de service public : la différence

La concession est un contrat par lequel une autorité concédante confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation. En contrepartie, l'opérateur reçoit le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service, éventuellement assorti d'un prix. La délégation de service public est la concession de service conclue par une collectivité territoriale.

La part de risque transférée implique une réelle exposition aux aléas du marché : la perte potentielle ne doit pas être purement nominale. Un contrat garantissant des recettes minimales peut être requalifié en marché public, avec des conséquences procédurales et contentieuses lourdes.

Le critère de distinction opérationnel tient en deux questions :

• Qui paie ? Dans le marché de partenariat, la personne publique verse la rémunération. Dans la concession, l'usager paie directement ou le concessionnaire tire ses revenus de l'exploitation.
• Qui porte le risque d'exploitation ? Dans la concession, le titulaire. Dans le marché de partenariat, la personne publique.

La qualification du contrat conditionne l'ensemble du montage d'un projet public. Échangez avec un avocat spécialisé en projets publics-privés.

Conditions de recours imposées à la personne publique

Le recours au marché de partenariat n'est pas libre. La personne publique doit satisfaire 3 conditions cumulatives, dont le non-respect constitue un moyen d'annulation invocable par tout candidat :

1. Évaluation préalable : elle doit démontrer que le recours au marché de partenariat présente un bilan plus favorable que les autres modes de réalisation du projet.
2. Étude de soutenabilité budgétaire : cette étude est soumise pour avis motivé au service de l'État compétent. L'avis porte sur la capacité de la personne publique à supporter les engagements financiers sur toute la durée du contrat.
3. Seuil de valeur minimal : le projet doit atteindre un seuil fixé par voie réglementaire.

Pour l'entreprise candidate, ces conditions sont un levier : une évaluation préalable absente ou insuffisante rend le contrat vulnérable à un recours contentieux.

Passation, société de projet et financement

La passation suit des procédures formalisées : dialogue compétitif, procédure avec négociation ou appel d'offres selon les cas, avec publicité européenne. La longueur et le coût des candidatures rendent la constitution du groupement déterminante dès l'appel à candidatures.

Le montage repose le plus souvent sur une société de projet dédiée (SPV, pour Special Purpose Vehicle), constituée par le groupement attributaire. Le financement de projet articule dette senior et fonds propres, assortis de sûretés. Des mécanismes de cession de créance permettent de refinancer la part de rémunération correspondant aux coûts d'investissement.

Les clauses contractuelles organisent le partage des risques :

• Retard et interface entre conception, construction et exploitation
• Force majeure et changement de législation
• Disponibilité de l'ouvrage : pénalités de performance liées à des indicateurs mesurables
• Fin de contrat : régime des biens de retour transférés à la personne publique
• Clauses de réexamen : adaptation du contrat en cas de circonstances imprévues

La structuration d'un PPP engage l'entreprise sur le long terme. Faites-vous accompagner par un avocat en droit public des affaires.

Risques du titulaire et recours du candidat évincé

Le titulaire d'un contrat de partenariat public privé porte des risques opérationnels, financiers et juridiques sur toute la durée du contrat. Les pénalités de performance réduisent la rémunération en cas de non-atteinte des objectifs de disponibilité. Le régime des biens de retour impose de restituer les ouvrages en bon état, ce qui génère des obligations d'entretien lourdes en fin de période.

Pour le candidat évincé, le droit de la commande publique ouvre plusieurs voies de recours :

• Référé précontractuel : exercé avant la signature du contrat, il permet de contester les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
• Référé contractuel : exercé après la signature, dans des délais stricts, il peut conduire à la privation d'effets du contrat.
• Recours en contestation de la validité du contrat : ouvert aux tiers évincés devant le juge administratif, il permet de contester la légalité du contrat. Le juge peut moduler ses pouvoirs jusqu'à la résiliation ou l'annulation.
• Recours indemnitaire : le candidat évincé peut obtenir réparation s'il démontre une perte de chance sérieuse d'obtenir le contrat.

Contester une procédure ou sécuriser votre candidature ? Consultez un avocat spécialisé en contentieux de la commande publique.

FAQ

Quelle est la différence entre un PPP et une concession ?

Le PPP est une notion générique. En droit français, il se traduit par le marché de partenariat (rémunération versée par la personne publique, pas de risque d'exploitation transféré) ou par la concession (rémunération tirée de l'exploitation, risque transféré au titulaire). Le critère opérationnel porte sur l'identité du payeur et la localisation du risque d'exploitation.

Le contrat de partenariat existe-t-il encore ?

Le contrat de partenariat issu de l'ordonnance du 17 juin 2004 a été remplacé par le marché de partenariat en 2016, puis codifié dans le Code de la commande publique. Les contrats signés sous l'ancien régime continuent de produire leurs effets jusqu'à leur terme.

Quelles conditions la personne publique doit-elle remplir pour recourir au marché de partenariat ?

Elle doit réaliser une évaluation préalable démontrant un bilan plus favorable que les autres modes de réalisation, produire une étude de soutenabilité budgétaire soumise à avis motivé, et respecter un seuil de valeur minimal fixé par voie réglementaire. Le non-respect de ces conditions est un moyen d'annulation.

Quels recours un candidat évincé peut-il exercer ?

Le candidat évincé dispose du référé précontractuel (avant signature), du référé contractuel (après signature), du recours en contestation de la validité du contrat et du recours indemnitaire pour perte de chance sérieuse. Chaque voie obéit à des délais et conditions propres.

Pourquoi une société de projet est-elle créée dans un marché de partenariat ?

La société de projet (SPV) isole les risques financiers et opérationnels du projet. Elle permet de structurer le financement (dette senior, fonds propres, sûretés) et de faciliter les mécanismes de cession de créance pour refinancer les coûts d'investissement.

Pour aller plus loin

Article L1112-1 - Code de la commande publique - Légifrance

Les marchés de partenariat - Fiche technique DAJ - Ministère de l'Économie

Le marché de partenariat - Fin Infra - Ministère de l'Économie

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