BEFA ou marché public de travaux : où passe la frontière

Sommaire

1. BEFA : définition et usage par les personnes publiques

2. Pourquoi un BEFA échappe en principe au code

3. Le critère d'influence déterminante sur la conception

4. Décision du Conseil d'État du 3 avril 2024

5. Indices de requalification à repérer dans le contrat

6. Clause de paiement différé et indivisibilité du contrat

7. Conséquences d'une requalification pour les deux parties

8. Sécuriser un BEFA : arbitrages avant signature

FAQ

Pour aller plus loin

1. BEFA : définition et usage par les personnes publiques

Le bail en l'état futur d'achèvement, ou BEFA, est un contrat innomé par lequel un bail est conclu sur un immeuble avant ou pendant sa construction. Le preneur loue un bâtiment qui n'existe pas encore, ou dont la rénovation reste à conduire. Pour une personne publique, l'intérêt est direct : occuper un bien adapté à ses besoins sans en financer la construction ni en porter la propriété. Le bailleur, souvent une société de projet ou un investisseur immobilier, supporte le coût des travaux et se rembourse par les loyers. Reste la frontière avec le marché public de travaux : à partir de quel niveau d'exigence du locataire public le montage change-t-il de nature ?

2. Pourquoi un BEFA échappe en principe au code

En principe, les contrats immobiliers et les baux ne sont pas des marchés publics : ils échappent aux obligations de publicité et de mise en concurrence du code de la commande publique. Le raisonnement tient à l'objet du contrat : la personne publique acquiert un droit d'occupation, elle n'achète pas la réalisation d'un ouvrage. Cette exclusion n'est toutefois jamais acquise par la seule qualification retenue par les parties : le juge administratif s'attache aux stipulations réelles du contrat.

La qualification d'un montage immobilier public se décide à la rédaction du contrat.
Faire cadrer la qualification par un avocat en marchés publics

3. Le critère d'influence déterminante sur la conception

L'article L1111-2 du code de la commande publique définit le marché de travaux par trois objets possibles : l'exécution, ou la conception et l'exécution, de travaux listés dans un avis annexé au code ; la réalisation, ou la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. Un ouvrage s'entend du résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. La formule « par quelque moyen que ce soit » neutralise l'habillage contractuel choisi par les parties, et le critère porte sur la conception de l'ouvrage, non sur son financement.

4. Décision du Conseil d'État du 3 avril 2024

Le Conseil d'État a fixé le 3 avril 2024, dans la décision n° 472476 SCI Victor Hugo 21, les conditions de requalification en marché public de travaux d'un contrat par lequel un acheteur loue ou acquiert un bien immobilier devant faire l'objet de travaux à la charge de son cocontractant. Il constitue un marché public de travaux lorsqu'il résulte de ses stipulations que l'acheteur exerce une influence déterminante sur la conception. Dans l'affaire jugée, le centre hospitalier Alpes-Isère avait conclu le 31 août 2017 un BEFA portant sur deux bâtiments existants, après rénovation de l'un d'eux, et un bâtiment neuf à construire, pour quinze ans, avec option d'achat après la douzième année. L'influence déterminante a été retenue au regard du positionnement imposé du bâtiment neuf et des nombreuses modifications intérieures exigées par l'hôpital.

Une requalification en marché public se prépare en amont, par la relecture des exigences techniques inscrites au bail.
Sécuriser un BEFA avec une personne publique

5. Indices de requalification à repérer dans le contrat

Les stipulations qui décrivent le bâtiment attendu sont les premières à examiner : plus elles enferment le concepteur, plus le risque de basculement augmente.

6. Clause de paiement différé et indivisibilité du contrat

Le loyer d'un BEFA rémunère l'occupation, mais il couvre aussi le coût de l'opération portée par le bailleur. Lorsque le contrat associe une longue durée ferme et une option d'achat, comme dans l'affaire jugée en 2024, l'ensemble s'analyse comme un financement étalé de l'immeuble. Cette économie n'emporte pas à elle seule la qualification de marché : le critère décisif reste l'influence déterminante sur la conception. Elle interdit en revanche de traiter le bail et la construction comme deux opérations séparées. Lorsque les stipulations forment un ensemble indivisible, la qualification s'apprécie sur le contrat entier, ce qui prive d'effet la présentation en deux actes distincts.

Durée ferme, option d'achat et travaux à la charge du bailleur se lisent ensemble, jamais isolément.
Analyser l'équilibre d'un montage immobilier public

7. Conséquences d'une requalification pour les deux parties

Requalifié, le contrat devient un marché public conclu sans publicité ni mise en concurrence. Il est donc irrégulier, et cette irrégularité tient au manquement initial, non à l'exécution des travaux. La personne publique s'expose à la contestation du contrat par un concurrent évincé ou par le contrôle de légalité, avec un risque d'anéantissement décidé par le juge. L'entreprise perd la visibilité économique sur laquelle repose son plan de financement : loyers interrompus, immeuble conçu pour un occupant unique, indemnisation incertaine et limitée aux dépenses utiles. L'investisseur supporte ainsi le coût d'un défaut de procédure dont il n'est pas l'auteur.

8. Sécuriser un BEFA : arbitrages avant signature

Trois arbitrages structurent la négociation.

1. Qualifier avant de rédiger : identifier qui décide de la nature de l'ouvrage, puis en tirer les conséquences procédurales.
2. Documenter la liberté de conception : conserver les échanges montrant que le bailleur a arrêté les partis architecturaux et techniques.
3. Assumer la mise en concurrence lorsque le besoin l'impose : un bâtiment conçu sur mesure pour une administration relève de la commande publique.

Une plateforme d'avocats d'affaires indépendants spécialisés comme SWIM LEGAL permet de faire relire ces clauses par un praticien du droit public avant l'engagement.

FAQ

Un BEFA est-il toujours exclu de la commande publique ?

Non. Les baux échappent en principe aux obligations de publicité et de mise en concurrence, mais cette exclusion tombe si l'acheteur public exerce une influence déterminante sur la nature ou la conception de l'ouvrage. La qualification dépend des stipulations du contrat, pas de son titre.

Qu'est-ce qu'une influence déterminante sur la conception ?

C'est le fait, pour l'acheteur, de fixer les exigences qui commandent la conception du bâtiment. Dans la décision du 3 avril 2024, le Conseil d'État l'a retenue au vu du positionnement imposé au bâtiment neuf et des nombreuses modifications intérieures exigées par l'hôpital.

Rénover un bâtiment existant peut-il aussi être requalifié ?

Oui. Le BEFA jugé en 2024 portait à la fois sur deux bâtiments existants, dont l'un devait être rénové, et sur un bâtiment neuf à construire. Le raisonnement vise les travaux mis à la charge du cocontractant, qu'ils portent sur du neuf ou sur de l'existant.

Une option d'achat suffit-elle à faire basculer le contrat ?

Non, à elle seule. Elle éclaire l'économie du contrat, aux côtés de la durée ferme et de la prise en charge des travaux, mais le critère qui déclenche la qualification de marché de travaux reste l'influence déterminante sur la conception.

Que risque l'entreprise si le contrat est requalifié ?

Le contrat, conclu sans mise en concurrence, est irrégulier et peut être contesté devant le juge administratif. L'entreprise perd alors la perspective de loyers sur laquelle repose son financement, avec un immeuble souvent difficile à relouer et une indemnisation incertaine.

Pour aller plus loin

Article L1111-2 - Code de la commande publique - Légifrance

Décision n° 472476 du 3 avril 2024 - Conseil d'État

Fiche 7 : Contrats dédiés aux opérations de construction - Conseil d'État

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