Marché public de logiciel : cadre juridique et clauses clés

Sommaire

Ce qu'est un marché public de logiciel

Cadre juridique applicable aux achats publics de logiciels

Choisir la procédure selon les seuils et le besoin

CCAG-TIC : le cahier des clauses de référence

Droits de propriété intellectuelle sur résultats et connaissances antérieures

Clauses sensibles à sécuriser avant la consultation

FAQ

Pour aller plus loin

Ce qu'est un marché public de logiciel

Un marché public de logiciel est un contrat par lequel un acheteur soumis au code de la commande publique acquiert un droit d'usage, un abonnement ou un développement informatique auprès d'un opérateur économique. La qualification juridique de ce contrat détermine les seuils, la procédure et le cahier des charges applicable.

Lorsque l'acheteur acquiert une licence de progiciel sur étagère, le marché relève des fournitures. Lorsqu'il commande un développement spécifique, une intégration, une tierce maintenance applicative (TMA) ou un abonnement SaaS, le marché relève des services. En pratique, la frontière est souvent mixte : un projet combine fréquemment licence, paramétrage et développements complémentaires. Le code de la commande publique tranche par l'objet principal du marché, apprécié en valeur.

Cette qualification n'est pas un exercice théorique. Elle conditionne le seuil de procédure, le CCAG de référence et le régime de propriété intellectuelle applicable aux livrables.

Cadre juridique applicable aux achats publics de logiciels

Le code de la commande publique encadre l'ensemble de la procédure. Trois principes fondamentaux s'imposent à chaque consultation : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.

L'acheteur doit définir son besoin avec précision avant tout lancement. En matière de logiciel, cette obligation interdit de rédiger un cahier des charges orienté vers un éditeur déterminé. Mentionner une marque n'est possible qu'accompagnée de la formule « ou équivalent », sauf justification technique dûment motivée.

Le cadre inclut aussi le RGPD dès lors que le logiciel traite des données personnelles, et le code de la propriété intellectuelle pour les droits sur les développements. L'articulation de ces textes forme le socle juridique que tout DSI doit maîtriser avant de rédiger les pièces de consultation.

Choisir la procédure selon les seuils et le besoin

La procédure de passation dépend du montant estimé du marché. En dessous du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence, l'acheteur peut contracter de gré à gré. Au-delà, il recourt à une procédure adaptée (MAPA), dont il fixe librement les modalités. Au-dessus des seuils européens, révisés tous les 2 ans par la Commission européenne, les procédures formalisées s'imposent : appel d'offres ouvert ou restreint, procédure avec négociation, dialogue compétitif. Les seuils en vigueur sont publiés au Journal officiel de l'Union européenne et repris par la DAJ.

Pour les besoins complexes ou évolutifs, l'accord-cadre et le marché à bons de commande sont des montages courants en informatique. Le dialogue compétitif convient lorsque l'acheteur ne peut définir seul les moyens techniques aptes à satisfaire son besoin.

CCAG-TIC : le cahier des clauses de référence

Le CCAG-TIC (cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de techniques de l'information et de la communication), dans sa version issue de l'arrêté du 30 mars 2021, constitue le référentiel contractuel standard pour les marchés informatiques publics.

Un point essentiel : le CCAG-TIC ne s'applique que s'il est expressément visé par les documents particuliers du marché (CCAP ou CCP). L'acheteur peut y déroger, à condition de récapituler l'ensemble des dérogations dans un article dédié du CCAP. Sans ce récapitulatif, les stipulations applicables deviennent incertaines.

Le CCAG-TIC organise notamment les opérations de vérification, les garanties, les pénalités de retard et le régime de propriété intellectuelle. C'est sur ce dernier point que les enjeux sont les plus élevés pour un DSI.

Anticiper le choix du CCAG et ses dérogations évite les conflits d'interprétation en phase d'exécution.
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Droits de propriété intellectuelle sur résultats et connaissances antérieures

C'est le cœur du sujet. Le CCAG-TIC distingue 2 catégories d'éléments protégés :

• Les résultats : tout ce qui découle de l'exécution du marché (code source développé, documentation, bases de données, interfaces).
• Les connaissances antérieures : éléments préexistants du titulaire ou de tiers, incorporés aux résultats (bibliothèques, frameworks, composants open source, briques logicielles tierces).

Concession ou cession : un choix à trancher explicitement

Le CCAG-TIC propose 2 options pour les résultats. La concession accorde à l'acheteur un droit d'utilisation, le titulaire conservant la titularité des droits. La cession transfère la titularité des droits patrimoniaux à l'acheteur. Le choix doit figurer dans les documents particuliers du marché. En l'absence de stipulation claire, le conflit est quasi certain à l'exécution.

Le code de la propriété intellectuelle exige de délimiter l'étendue, la destination, le lieu et la durée des droits concédés ou cédés. Une clause vague (« tous droits cédés ») est juridiquement fragile.

Le point aveugle : composants open source et briques tierces

Le titulaire ne peut concéder ou céder que les droits qu'il détient. Or, un logiciel embarque souvent des composants sous licence open source (GPL, MIT, Apache) ou des briques propriétaires de tiers. L'acheteur doit exiger un inventaire des composants tiers et vérifier la compatibilité de leurs licences avec l'usage prévu. Ignorer ce point expose à une impossibilité juridique d'exploiter le logiciel livré.

La propriété intellectuelle des développements financés par l'acheteur public se sécurise dans le cahier des charges, pas après la notification.
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Clauses sensibles à sécuriser avant la consultation

Plusieurs clauses doivent être verrouillées avant le lancement de la consultation, car elles conditionnent la capacité de l'acheteur à changer de prestataire ou à maintenir le logiciel dans la durée.

• Périmètre et métrique de licence : nombre d'utilisateurs, de connexions simultanées ou de processeurs. Une métrique mal définie génère des surcoûts non anticipés.
• Réversibilité et restitution des données : le contrat doit prévoir la restitution des données dans un format ouvert et exploitable, les délais de migration et le coût de la prestation de réversibilité.
• Niveaux de service (SLA) et pénalités : disponibilité, temps de rétablissement, délai de correction des anomalies. Les pénalités doivent être proportionnées et automatiques.
• Maintenance et fin de support : durée d'engagement de l'éditeur, conditions de montée de version, sort du logiciel en cas d'arrêt de commercialisation.
• Hébergement et localisation des données : pour un SaaS, l'acheteur doit vérifier la localisation des serveurs au regard du RGPD et des exigences de souveraineté.
• Dépôt du code source : auprès d'un tiers séquestre (escrow), accessible en cas de défaillance de l'éditeur.
• Conditions d'audit : droit de l'acheteur de faire auditer le code, la sécurité ou la conformité du logiciel.

Négliger ces clauses revient à accepter un verrouillage éditeur (vendor lock-in) que le droit de la commande publique vise précisément à prévenir.

La réversibilité et le dépôt du code source se négocient avant la consultation, pas en phase d'exécution.
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FAQ

Un abonnement SaaS relève-t-il du code de la commande publique ?

Oui. Un abonnement SaaS souscrit par un pouvoir adjudicateur constitue un marché public de services. Il est soumis aux mêmes règles de publicité, de mise en concurrence et de transparence que tout autre marché, dès lors que le montant estimé dépasse le seuil de dispense.

Peut-on exiger une marque de logiciel dans un cahier des charges public ?

La mention d'une marque est possible uniquement accompagnée de la formule « ou équivalent ». L'acheteur ne peut y déroger que s'il démontre qu'aucune description fonctionnelle ne permet de définir le besoin avec suffisamment de précision, ce qui reste exceptionnel.

Quelle différence entre concession et cession de droits dans le CCAG-TIC ?

La concession accorde à l'acheteur un droit d'utilisation sur les résultats, le titulaire conservant la propriété des droits. La cession transfère les droits patrimoniaux à l'acheteur. Le choix doit être inscrit dans les documents particuliers du marché, faute de quoi le régime applicable reste incertain.

Comment sécuriser la réversibilité d'un marché logiciel ?

Le cahier des charges doit prévoir la restitution des données dans un format ouvert et exploitable, un calendrier de migration, le coût de la prestation de réversibilité et l'obligation de coopération du titulaire sortant avec le nouveau prestataire.

Le CCAG-TIC s'applique-t-il automatiquement aux marchés informatiques ?

Non. Le CCAG-TIC ne s'applique que s'il est expressément visé dans les documents du marché (CCAP ou CCP). L'acheteur peut y déroger, mais doit récapituler les dérogations dans un article dédié.

Pour aller plus loin

Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du CCAG des marchés publics de techniques de l'information et de la communication - Légifrance

Marchés publics et droits de propriété intellectuelle : mettre en œuvre le CCAG TIC - Ministère de l'Économie

Clause de propriété intellectuelle dans les marchés publics, option A ou option B - Ministère de l'Économie

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