Entretien préalable au licenciement : procédure et délais

Sommaire

L'entretien préalable au licenciement : définition et obligation

Convocation à l'entretien : forme et mentions obligatoires

Délai entre convocation et entretien préalable

Déroulement de l'entretien préalable

Délai entre entretien préalable et notification

Droit d'assistance : conseiller et représentant

Conséquences du non-respect de la procédure

FAQ

Pour aller plus loin

L'entretien préalable au licenciement : définition et obligation

L'entretien préalable au licenciement constitue la première étape formelle de la procédure de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur. Prévu aux articles L. 1232-2 à L. 1232-6 du Code du travail pour le licenciement pour motif personnel, et aux articles L. 1233-11 et suivants pour le licenciement économique individuel, il s'impose à tout employeur, quelle que soit la taille de l'entreprise.

Son objectif est précis : permettre à l'employeur d'exposer les motifs de la mesure envisagée et recueillir les explications du salarié. Il ne s'agit pas d'une simple formalité administrative. La Cour de cassation rappelle régulièrement que cet entretien doit être un véritable échange contradictoire (Cass. soc., 20 janvier 2021, n° 19-10.956).

L'obligation s'applique dans 3 cas principaux :

• Licenciement pour motif personnel (disciplinaire ou non disciplinaire)
• Licenciement économique individuel (1 à 9 salariés)
• Mise à la retraite à l'initiative de l'employeur

En revanche, l'entretien préalable n'est pas requis en cas de licenciement économique collectif de 10 salariés ou plus sur 30 jours, lorsque l'entreprise dispose d'un comité social et économique (CSE). Dans ce cas, la procédure de consultation du CSE se substitue à l'entretien individuel.

Pour le DRH, la rigueur dans le respect de cette étape conditionne la régularité de l'ensemble de la procédure. Une omission ou un vice de forme à ce stade suffit à caractériser une irrégularité sanctionnée financièrement, même si le motif de licenciement est fondé.

Convocation à l'entretien : forme et mentions obligatoires

La convocation à l'entretien préalable obéit à un formalisme strict défini par l'article L. 1232-2 du Code du travail. Deux modes de transmission sont admis :

• Lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR)
• Remise en main propre contre décharge

Le choix du mode d'envoi a des conséquences directes sur le calcul des délais. En cas de LRAR, c'est la date de première présentation par le facteur qui fait courir le délai, et non la date d'envoi ni la date de réception effective. En cas de remise en main propre, c'est la date de la décharge signée.

La lettre de convocation doit comporter 5 mentions obligatoires :

L'omission de l'une de ces mentions constitue une irrégularité de procédure. La jurisprudence est constante sur ce point : l'absence de mention du droit d'assistance ou l'indication erronée de l'adresse de consultation de la liste des conseillers suffit à caractériser le vice (Cass. soc., 8 février 2012, n° 10-18.907).

Un vice de forme dans la convocation peut coûter jusqu'à 1 mois de salaire, même lorsque le motif de licenciement est réel et sérieux. Pour sécuriser vos procédures de rupture, consultez un avocat spécialisé en relations individuelles.

Délai entre convocation et entretien préalable

Le délai entre la convocation et l'entretien préalable est fixé à 5 jours ouvrables minimum par l'article L. 1232-2 du Code du travail. Ce délai court à compter du lendemain de la première présentation de la LRAR ou de la remise en main propre.

Le calcul de ce délai obéit à des règles précises qui génèrent fréquemment des erreurs :

• Jours ouvrables : tous les jours de la semaine sauf le dimanche et les jours fériés. Le samedi est un jour ouvrable.
• Point de départ : le lendemain de la réception ou de la première présentation (et non le jour même).
• Jour de l'entretien : il ne compte pas dans le décompte des 5 jours.

Exemple de calcul

Si un jour férié tombe dans la période de décompte, il est exclu et le délai est prolongé d'un jour. Ce mécanisme est une source fréquente de contentieux. En 2023, les conseils de prud'hommes ont traité environ 120 000 affaires, et les irrégularités de procédure figurent parmi les moyens les plus souvent soulevés par les salariés.

Déroulement de l'entretien préalable

L'entretien préalable se tient au jour, à l'heure et au lieu indiqués dans la convocation. Il se déroule en principe pendant le temps de travail du salarié. Si le salarié est en arrêt maladie, il peut être convoqué, mais n'est pas tenu de se présenter.

Le déroulement suit une séquence logique en 3 temps :

1. Exposé des motifs : l'employeur (ou son représentant habilité) présente les raisons qui l'amènent à envisager le licenciement. Il doit énoncer les faits de manière suffisamment précise pour que le salarié puisse y répondre.
2. Recueil des explications : le salarié dispose d'un temps de parole pour exposer ses observations, contester les faits ou apporter des éléments de contexte. L'entretien doit être un dialogue, pas une notification unilatérale.
3. Clôture : aucune décision ne doit être annoncée lors de l'entretien. L'employeur qui notifie le licenciement pendant l'entretien commet une irrégularité de procédure.

Plusieurs points de vigilance s'imposent au DRH :

• L'entretien ne peut pas être conduit par un prestataire externe ou un avocat seul. Il doit être mené par l'employeur ou un salarié de l'entreprise disposant d'une délégation de pouvoir.
• Aucun enregistrement n'est autorisé sans l'accord des deux parties.
• L'absence du salarié dûment convoqué ne bloque pas la procédure. L'employeur peut poursuivre le processus, à condition de pouvoir prouver la régularité de la convocation.

Le déroulement de l'entretien conditionne la solidité juridique du licenciement. Pour anticiper les risques contentieux, faites-vous accompagner par un avocat en droit du travail.

Délai entre entretien préalable et notification

Après l'entretien, l'employeur doit respecter un délai de réflexion avant d'envoyer la lettre de licenciement. Ce délai varie selon le motif :

Le délai de 2 jours ouvrables se calcule de la même manière que le délai de convocation : il court à compter du lendemain de l'entretien, et le dimanche ainsi que les jours fériés sont exclus.

En matière disciplinaire, le non-respect du délai maximum de 1 mois entraîne la perte du pouvoir de sanctionner les faits reprochés. La lettre de licenciement envoyée au-delà de ce délai est privée de cause réelle et sérieuse, ce qui expose l'employeur à des dommages et intérêts pouvant atteindre, selon le barème Macron (article L. 1235-3 du Code du travail), jusqu'à 20 mois de salaire brut pour les salariés ayant 29 ans d'ancienneté ou plus.

Droit d'assistance : conseiller et représentant

Le droit d'assistance du salarié lors de l'entretien préalable est garanti par l'article L. 1232-4 du Code du travail. Deux situations se distinguent selon la présence ou non de représentants du personnel dans l'entreprise.

Entreprise dotée de représentants du personnel

Le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Il peut s'agir d'un délégué syndical, d'un membre du CSE ou de tout autre collègue.

Entreprise dépourvue de représentants du personnel

Le salarié dispose d'une option supplémentaire : il peut faire appel à un conseiller du salarié, inscrit sur une liste établie par le préfet du département. Cette liste est consultable en mairie et auprès de la DREETS (Direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités).

Le rôle de l'assistant se limite à :

• Écouter les échanges
• Prendre des notes
• Intervenir pour compléter les propos du salarié ou demander des précisions

L'assistant ne dispose d'aucun pouvoir de négociation ni de représentation juridique. En revanche, son témoignage peut être produit en justice en cas de contentieux ultérieur.

L'employeur, de son côté, peut également être assisté par un membre de l'entreprise. La présence d'un tiers extérieur (consultant, avocat) aux côtés de l'employeur est en principe exclue, sauf circonstances très particulières validées par la jurisprudence.

Le choix du conseiller et la gestion du droit d'assistance influencent directement la solidité du dossier. Pour structurer votre procédure, échangez avec un avocat spécialisé en relations individuelles du travail.

Conséquences du non-respect de la procédure

Le non-respect de la procédure d'entretien préalable au licenciement expose l'employeur à des sanctions financières distinctes selon la nature de l'irrégularité et l'ancienneté du salarié.

Irrégularité de forme (procédure non respectée, motif fondé)

Lorsque le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse mais que la procédure est viciée, l'article L. 1235-2 du Code du travail prévoit une indemnité maximale de 1 mois de salaire brut. Cette sanction s'applique aux salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans une entreprise de 11 salariés ou plus.

Les irrégularités les plus fréquemment sanctionnées sont :

• Absence de convocation écrite ou convocation orale
• Omission d'une mention obligatoire (droit d'assistance, adresse de la liste des conseillers)
• Non-respect du délai de 5 jours ouvrables
• Notification du licenciement le jour même de l'entretien
• Entretien conduit par une personne non habilitée

Irrégularité de fond cumulée

Si l'irrégularité de procédure se double d'une absence de cause réelle et sérieuse, les indemnités sont calculées selon le barème de l'article L. 1235-3 (barème Macron). L'indemnité pour irrégularité de procédure ne se cumule alors pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cas particulier : entreprises de moins de 11 salariés ou salarié de moins de 2 ans d'ancienneté

L'indemnité pour irrégularité de procédure est fixée en fonction du préjudice subi, sans plancher ni plafond légal. Le juge apprécie souverainement.

Le coût d'une irrégularité de procédure dépasse le seul montant de l'indemnité. Il inclut les frais de procédure prud'homale, le temps de gestion du contentieux et l'impact sur le climat social interne. En 2022, le délai moyen de traitement d'une affaire devant les conseils de prud'hommes était de 15,6 mois selon le ministère de la Justice, ce qui représente une charge de gestion significative pour les directions RH.

FAQ

L'entretien préalable est-il obligatoire pour un licenciement pendant la période d'essai ?

Non. La rupture de la période d'essai n'est pas un licenciement au sens juridique. Elle n'est donc pas soumise à la procédure d'entretien préalable. En revanche, si la rupture intervient pour un motif disciplinaire pendant la période d'essai, la procédure disciplinaire (incluant l'entretien) doit être respectée.

Le salarié peut-il refuser de se présenter à l'entretien préalable ?

Oui. L'absence du salarié ne constitue ni une faute ni un obstacle à la poursuite de la procédure. L'employeur peut notifier le licenciement après le respect des délais légaux, à condition que la convocation ait été régulièrement adressée.

L'entretien préalable peut-il se tenir par visioconférence ?

Le Code du travail ne prévoit pas expressément cette possibilité. La jurisprudence n'a pas encore tranché de manière définitive. Par prudence, il est recommandé de privilégier un entretien en présentiel. Si le salarié est éloigné géographiquement, un entretien dans un lieu neutre situé dans le ressort de son domicile peut être organisé.

Que se passe-t-il si la lettre de convocation est retournée non réclamée ?

Le délai de 5 jours ouvrables court à compter de la date de première présentation par le facteur, même si le salarié ne retire pas le courrier. L'employeur doit conserver l'avis de passage comme preuve de la régularité de la convocation.

L'employeur peut-il reporter l'entretien préalable ?

Oui, à condition de reconvoquer le salarié dans les formes et de respecter à nouveau le délai de 5 jours ouvrables. En matière disciplinaire, le report ne suspend pas le délai de prescription de 2 mois à compter de la connaissance des faits fautifs par l'employeur.

Pour aller plus loin

Section 2 : Entretien préalable (Art. L1232-2 à L1232-5) - Légifrance

Modèle de convocation à entretien préalable au licenciement - Code du travail numérique

Les licenciements - DARES

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