Clause tunnel d'indexation du loyer commercial : le piège de la symétrie

Sommaire

Clause d'indexation et clause tunnel : définitions

Pourquoi la variation du loyer doit rester symétrique

Ce que juge la Cour de cassation

Clause réputée non écrite : conséquences pour bailleur et preneur

Comment rédiger une clause d'indexation valable ?

FAQ

Pour aller plus loin

Une clause tunnel d'indexation du loyer commercial fixe des bornes à la variation automatique du loyer. Elle est valable lorsque ces bornes s'appliquent de la même manière à la hausse et à la baisse. Lorsqu'elle protège le seul bailleur contre une baisse, elle est réputée non écrite : le juge la traite comme si elle n'avait jamais figuré au bail. Pour un asset manager, l'enjeu porte directement sur le montant des loyers encaissés et sur la valorisation de l'actif.

Clause d'indexation et clause tunnel : définitions

La clause d'indexation, aussi appelée clause d'échelle mobile, fait varier le loyer automatiquement selon un indice, sans négociation entre les parties. Dans les baux commerciaux, la variation est le plus souvent annuelle et suit un indice publié par l'INSEE.

La clause tunnel ajoute un encadrement à ce mécanisme. Elle prend 2 formes principales :

• Plancher et plafond : le loyer indexé ne peut pas descendre sous un montant minimum ni dépasser un montant maximum.
• Marge de neutralisation : l'indexation ne s'applique que si l'indice varie au-delà d'un pourcentage défini, dans un sens comme dans l'autre.

L'encadrement de l'indexation se décide au moment de la rédaction du bail, et chaque borne doit être vérifiée au regard de sa symétrie.
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Pourquoi la variation du loyer doit rester symétrique

La symétrie est exigée car la clause d'indexation conditionne l'accès à une révision légale du loyer. L'article L145-39 du code de commerce permet à chaque partie de demander la révision lorsque, par le jeu de la clause, le loyer augmente ou diminue de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé.

Ce mécanisme suppose que le loyer puisse varier dans les 2 sens. Or une clause qui interdit la baisse empêche le preneur d'atteindre ce seuil de diminution. Elle prive donc le locataire d'un droit que la loi lui accorde.

L'article L145-15 du code de commerce tire la conséquence de cette situation. Il répute non écrites les clauses qui ont pour effet de faire échec aux règles d'ordre public du statut des baux commerciaux, dont l'article L145-39 fait partie. Une règle d'ordre public est une règle à laquelle les parties ne peuvent pas déroger par contrat.

Ce que juge la Cour de cassation

La Cour de cassation juge qu'une clause d'indexation excluant la baisse du loyer est réputée non écrite, mais seulement dans sa partie illicite. Dans un arrêt de la 3e chambre civile du 30 juin 2021, n° 19-23.038, elle a examiné une clause qui ne jouait qu'en cas de hausse de l'indice.

La Cour a retenu 2 principes :

1. Une clause qui écarte toute réciprocité de variation fait échec au mécanisme de révision légale et doit être réputée non écrite.
2. Seule la stipulation qui crée la distorsion est écartée. L'indexation elle-même subsiste et s'applique désormais dans les 2 sens.

Cette solution limite la sanction. En effet, le bailleur conserve une indexation annuelle, alors qu'une annulation totale aurait figé le loyer à son montant initial. Toutefois, le juge vérifie au cas par cas si la stipulation litigieuse peut être détachée du reste de la clause.

La portée de la sanction dépend de la rédaction exacte de la clause, ce qui justifie une analyse avant tout contentieux.
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Clause réputée non écrite : conséquences pour bailleur et preneur

La sanction réputée non écrite efface la stipulation fautive de manière rétroactive. Le loyer doit alors être recalculé depuis l'origine en appliquant l'indice dans les 2 sens. La jurisprudence considère que l'action visant à faire constater qu'une clause est réputée non écrite n'est pas enfermée dans un délai de prescription.

Les effets diffèrent selon la position de chaque partie :

Pour un bailleur institutionnel, le risque se cumule sur un portefeuille. Une même clause type, reproduite dans plusieurs baux, peut fonder autant de demandes de restitution. Lors d'une acquisition, l'audit des clauses d'indexation fait donc partie de la due diligence immobilière.

Comment rédiger une clause d'indexation valable ?

Une clause d'indexation valable garantit que le loyer suit l'indice dans les 2 sens, avec des bornes équivalentes. Plusieurs points de rédaction permettent de respecter cette exigence :

• Réciprocité : la clause prévoit expressément la variation à la hausse comme à la baisse.
• Bornes symétriques : un plancher n'est stipulé qu'avec un plafond d'amplitude comparable.
• Marge neutre : une marge de neutralisation s'applique de façon identique aux 2 sens de variation.
• Indice adapté : l'indice retenu est en rapport avec l'activité du preneur ou l'objet du bail.
• Divisibilité : la rédaction distingue clairement le mécanisme d'indexation de ses éventuelles bornes.

D'une part, ces précautions réduisent le risque de requalification. D'autre part, elles sécurisent la valorisation de l'actif lors d'une cession, car l'acquéreur peut s'appuyer sur un loyer non contestable. La plateforme SWIM LEGAL met en relation les directions immobilières avec des avocats d'affaires indépendants pour auditer ces clauses.

Une clause d'indexation relue avant signature évite un recalcul rétroactif du loyer.
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FAQ

Une clause tunnel est-elle légale dans un bail commercial ?

Oui, une clause tunnel est légale si ses bornes s'appliquent de façon équivalente à la hausse et à la baisse. Elle devient irrégulière lorsqu'elle bloque la seule baisse du loyer.

Que signifie « réputée non écrite » ?

La clause est considérée comme n'ayant jamais existé. Le juge l'écarte rétroactivement, sans qu'il soit nécessaire d'en demander l'annulation.

Toute la clause d'indexation disparaît-elle ?

Non. Depuis l'arrêt du 30 juin 2021, seule la stipulation qui crée l'asymétrie est écartée, et l'indexation continue de s'appliquer dans les 2 sens.

Le locataire peut-il récupérer les loyers versés en trop ?

Oui, le preneur peut demander la restitution du trop-perçu. Cette action en restitution reste toutefois soumise à un délai de prescription.

Un plancher de loyer est-il interdit ?

Un plancher isolé, sans plafond équivalent, empêche la baisse du loyer et expose la stipulation à être réputée non écrite. Associé à un plafond comparable, il peut rester valable.

Pour aller plus loin

Article L145-39 - Code de commerce - Légifrance

Cour de cassation, 3e chambre civile, 30 juin 2021, n° 19-23.038 - Légifrance

Article L145-15 - Code de commerce - Légifrance

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