Clause d'indexation réputée non écrite : la divisibilité dans le bail commercial

Sommaire

Quand une clause d'indexation est-elle réputée non écrite ?

Clause entière ou stipulation fautive : le rôle de la divisibilité

Depuis 2021, seule la stipulation fautive est écartée

L'arrêt du 19 juin 2025 et l'appréciation des juges

Conséquences pour le loyer et restitution des sommes

Rédiger ou auditer une clause d'indexation en 2026

FAQ

Pour aller plus loin

Quand une clause d'indexation est-elle réputée non écrite ?

Une clause d'indexation réputée non écrite dans un bail commercial est une stipulation que le juge traite comme inexistante, sans qu'il faille en demander l'annulation. 2 situations entraînent cette sanction.

La première découle de l'article L112-1 du Code monétaire et financier, consultable sur Légifrance. Il vise les contrats à exécution successive, dont les obligations s'étalent dans la durée, comme le bail. Est réputée non écrite la clause qui retient une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée entre 2 révisions : c'est la distorsion prohibée.

La seconde tient à l'absence de réciprocité. Le 14 janvier 2016, la 3e chambre civile de la Cour de cassation a jugé réputée non écrite une clause qui excluait la variation à la baisse et ne prévoyait la révision qu'à la hausse.

Identifier la nature exacte de l'irrégularité conditionne la position du bailleur comme celle du preneur.
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Clause entière ou stipulation fautive : le rôle de la divisibilité

La divisibilité fixe l'étendue de la sanction : elle permet d'écarter la seule partie irrégulière d'une clause et de maintenir le reste. Une clause jugée indivisible disparaît en entier dès qu'une de ses stipulations est irrégulière.

L'enjeu financier diffère selon l'issue. Si la clause entière tombe, le loyer cesse d'être indexé. Si seule la stipulation fautive est écartée, l'indexation continue de jouer, mais dans les 2 sens.

Avant 2021, certaines juridictions retenaient l'indivisibilité. La cour d'appel de Reims avait ainsi écarté toute la clause dans l'affaire tranchée par la Cour de cassation le 30 juin 2021. Cette lecture supprimait toute indexation, au bénéfice du preneur.

Depuis 2021, seule la stipulation fautive est écartée

Depuis 2 arrêts du 30 juin 2021 (n° 19-23.038, publié au Bulletin, et n° 20-11.685), seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite. Dans la première affaire, la clause ne jouait qu'à la hausse, et la Cour de cassation a censuré le raisonnement de la cour d'appel de Reims.

L'arrêt du 12 janvier 2022 (n° 21-11.169, publié au Bulletin) confirme cette ligne : le caractère essentiel de la clause ou son indivisibilité ne justifie plus de l'écarter en entier. Seule la mention « à la hausse » disparaît.

La solution produit 3 effets :

• Pour le bailleur : l'indexation subsiste.
• Pour le preneur : l'indexation devient réciproque et peut faire baisser le loyer.
• Pour les restitutions : leur calcul se limite à l'écart produit par la stipulation écartée.

Depuis 2021, l'issue d'un litige dépend de la rédaction précise de chaque stipulation de la clause.
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L'arrêt du 19 juin 2025 et l'appréciation des juges

L'arrêt du 19 juin 2025 (n° 23-18.853, publié au Bulletin) confirme que la divisibilité relève de l'appréciation souveraine des juges du fond : les tribunaux et cours d'appel en décident au vu des faits, sans contrôle de la Cour de cassation.

Le bail limitait l'indexation à la hausse. Or le bailleur avait appliqué l'indexation à la baisse lorsque l'indice avait diminué : la restriction n'avait donc jamais joué. La cour d'appel de Riom, le 24 mai 2023, a refusé d'écarter la clause en entier, et le pourvoi a été rejeté.

L'exécution réelle du bail compte donc autant que sa rédaction.

Conséquences pour le loyer et restitution des sommes

Lorsque la stipulation fautive est écartée, le loyer est recalculé comme si l'indexation avait toujours joué dans les 2 sens. Le preneur compare ensuite les loyers payés aux loyers dus.

L'écart ouvre droit à restitution des sommes indûment versées dans la limite de la prescription quinquennale, c'est-à-dire sur les 5 dernières années. Au-delà, les sommes ne sont plus récupérables.

1. Clause entière écartée : restitution des hausses issues de l'indexation sur 5 ans, et loyer non indexé pour l'avenir.
2. Stipulation seule écartée : restitution limitée à l'écart entre l'indexation pratiquée et une indexation réciproque.

Le chiffrage d'une restitution suppose de reconstituer l'évolution du loyer sur 5 ans.
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Rédiger ou auditer une clause d'indexation en 2026

La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a créé l'article L145-38-1 du Code de commerce. Il valide la clause dite « tunnel », qui plafonne la variation annuelle de l'indice de la même manière à la hausse et à la baisse.

Ce régime vaut pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 28 mai 2026 ; les baux antérieurs restent soumis au régime antérieur. Dans tous les cas, une clause ne pouvant jouer qu'à la hausse reste une clause d'indexation réputée non écrite.

Un audit vérifie 4 points :

• Symétrie : la clause joue-t-elle dans les 2 sens ?
• Période : la variation de l'indice correspond-elle à l'intervalle entre 2 révisions ?
• Date du bail : est-elle antérieure ou postérieure au 28 mai 2026 ?
• Exécution : les baisses de l'indice ont-elles été appliquées ?

FAQ

Qu'est-ce qu'une clause réputée non écrite ?

C'est une clause que le juge traite comme si elle n'avait jamais figuré au contrat, sans annulation préalable. Le reste du bail continue de s'appliquer.

Une clause d'indexation jouant uniquement à la hausse est-elle valable ?

Non. Depuis l'arrêt du 14 janvier 2016, l'exclusion de la variation à la baisse est réputée non écrite. Depuis 2021, seule cette stipulation est écartée et l'indexation devient réciproque.

Le juge peut-il écarter toute la clause d'indexation ?

Oui, s'il la juge indivisible, mais le caractère essentiel de la clause ne suffit plus depuis l'arrêt du 12 janvier 2022. L'arrêt du 19 juin 2025 laisse cette appréciation aux juges du fond.

Sur quelle durée le preneur peut-il obtenir une restitution ?

Sur 5 ans, durée de la prescription quinquennale. Le montant correspond à l'écart entre les loyers payés et les loyers recalculés.

La clause « tunnel » est-elle valable ?

Oui, pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 28 mai 2026, si le plafond s'applique de la même manière à la hausse et à la baisse. Les baux antérieurs restent soumis au régime antérieur.

Pour aller plus loin

Cour de cassation, 3e chambre civile, 30 juin 2021, n° 19-23.038 - Légifrance

Cour de cassation, 3e chambre civile, 19 juin 2025, n° 23-18.853 - Légifrance

Article L112-1 - Code monétaire et financier - Légifrance

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