Guides & Ressources pratiques
Caution du dirigeant : portée, disproportion et moyens de défense
Par
Jullian Hoareau
Traités bilatéraux d'investissement : quelle protection pour votre groupe
Guides & Ressources pratiques
15 Jul 2026
-
8 min de lecture
-
Par
Jullian Hoareau
Points clés de l'article
- Un traité bilatéral d'investissement (TBI) est un accord entre deux États qui protège les investisseurs de l'un sur le territoire de l'autre.
- Les protections couvrent l'expropriation, la discrimination, le déni de justice et la rupture d'engagements étatiques.
- L'investisseur peut engager un arbitrage investisseur-État directement contre le pays d'accueil, sans passer par les juridictions locales.
- La France dispose d'un réseau dense de TBI, mais leur périmètre évolue, notamment après la fin des TBI intra-UE.
- La structuration juridique de l'investissement conditionne la capacité à invoquer un traité en cas de litige.
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Sommaire
Ce qu'est un traité bilatéral d'investissement
Les protections accordées à l'investisseur étranger
Qui peut invoquer un TBI et à quelles conditions
Le mécanisme d'arbitrage investisseur-État
La France et son réseau d'accords bilatéraux
Structurer son investissement pour bénéficier d'un traité
Ce qu'est un traité bilatéral d'investissement
Un traité bilatéral d'investissement (TBI) est un accord conclu entre deux États souverains. Son objet : fixer les règles de protection applicables aux investissements réalisés par les ressortissants ou les sociétés de l'un des deux États sur le territoire de l'autre. Concrètement, le TBI crée un cadre juridique supranational qui s'impose à l'État d'accueil, indépendamment de son droit interne.
Le mécanisme repose sur un échange de garanties. Chaque État signataire s'engage à traiter de manière équitable les investisseurs de l'autre partie. En contrepartie, il attend la même protection pour ses propres entreprises à l'étranger. Ces traités couvrent un spectre large d'opérations : prises de participation, créations de filiales, concessions, contrats de longue durée avec des entités publiques.
Pour un directeur juridique de groupe international, le TBI constitue un filet de sécurité souvent méconnu. Il offre une voie de recours autonome, distincte des contrats commerciaux et du droit local, lorsque l'État d'accueil adopte des mesures préjudiciables à l'investissement.
Les protections accordées à l'investisseur étranger
Les TBI contiennent un socle de garanties récurrentes, formulées sous forme de standards de traitement. Leur portée varie selon la rédaction de chaque traité, mais plusieurs clauses se retrouvent dans la quasi-totalité des accords.
| Protection | Contenu concret |
|---|---|
| Traitement juste et équitable | L'État doit respecter les attentes légitimes de l'investisseur, agir de bonne foi et garantir un cadre réglementaire prévisible. |
| Protection contre l'expropriation | Toute privation de propriété — directe ou indirecte — doit être justifiée par l'intérêt public, non discriminatoire et accompagnée d'une indemnisation prompte et adéquate. |
| Traitement national | L'investisseur étranger ne peut pas être traité moins favorablement qu'un investisseur local dans une situation comparable. |
| Clause de la nation la plus favorisée | L'investisseur bénéficie automatiquement du traitement le plus avantageux accordé par l'État d'accueil aux investisseurs d'un État tiers. |
| Libre transfert des fonds | L'État s'engage à ne pas bloquer le rapatriement des bénéfices, dividendes ou produits de cession. |
L'expropriation indirecte mérite une attention particulière. Elle désigne les situations où l'État ne confisque pas formellement un actif, mais adopte des mesures réglementaires, fiscales ou administratives qui vident l'investissement de sa valeur économique. Cette notion a donné lieu à un contentieux arbitral abondant ces dernières années.
Lorsqu'un groupe fait face à des mesures étatiques menaçant ses actifs à l'étranger, la connaissance du traité applicable conditionne la stratégie contentieuse.
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Qui peut invoquer un TBI et à quelles conditions
Tout investisseur ne peut pas se prévaloir d'un TBI. Deux conditions cumulatives doivent être réunies : la qualité d'investisseur protégé et l'existence d'un investissement couvert.
La qualité d'investisseur dépend de la nationalité ou du siège social de l'entité. Chaque TBI définit ses propres critères. Certains retiennent le lieu d'incorporation de la société. D'autres exigent un siège réel ou une activité économique substantielle sur le territoire de l'État d'origine. Cette distinction a des conséquences directes sur la structuration des investissements (voir section 6).
L'investissement protégé est généralement défini de manière large : apports en capital, droits contractuels, propriété intellectuelle, concessions. Toutefois, certains traités excluent les opérations purement financières à court terme ou les créances commerciales ordinaires.
En pratique, la vérification de ces conditions constitue la première étape de toute analyse contentieuse. Un défaut de compétence ratione personae ou ratione materiae — c'est-à-dire lié à la personne de l'investisseur ou à la nature de l'investissement — entraîne le rejet de la demande d'arbitrage avant tout examen au fond.
Le mécanisme d'arbitrage investisseur-État
La clause d'arbitrage contenue dans un TBI permet à l'investisseur d'engager une procédure directement contre l'État d'accueil, sans intervention de son propre État. C'est le mécanisme dit ISDS (Investor-State Dispute Settlement).
L'investisseur dispose en général de plusieurs options procédurales :
- CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements), institution de la Banque mondiale basée à Washington, qui administre la majorité des arbitrages d'investissement.
- CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international), dont le règlement d'arbitrage est fréquemment utilisé en dehors du CIRDI.
- Chambres de commerce internationales (CCI), dans certains traités.
La procédure suit un schéma en plusieurs phases : notification du différend à l'État, période de négociation amiable (souvent 6 mois), puis saisine du tribunal arbitral composé de 3 arbitres. Les sentences sont contraignantes et exécutoires, sous réserve des mécanismes d'annulation propres à chaque cadre institutionnel.
| Étape | Durée indicative |
|---|---|
| Notification et négociation amiable | 3 à 6 mois |
| Constitution du tribunal arbitral | 3 à 6 mois |
| Phase écrite (mémoires) | 12 à 18 mois |
| Audience | 1 à 2 semaines |
| Sentence | 3 à 12 mois après l'audience |
Le coût d'un arbitrage investisseur-État est élevé : les frais juridiques et d'arbitrage se chiffrent régulièrement en millions d'euros. Cette réalité impose une analyse coût-bénéfice rigoureuse avant toute saisine.
Un arbitrage d'investissement engage des ressources considérables. Le choix du forum, la stratégie probatoire et la sélection des arbitres requièrent une expertise spécialisée.
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La France et son réseau d'accords bilatéraux
La France a conclu un réseau dense de TBI, couvrant l'Afrique, le Moyen-Orient, l'Asie et l'Amérique latine. Ces accords protègent les investissements des entreprises françaises dans ces zones, et réciproquement.
Toutefois, le paysage a évolué ces dernières années. La Cour de justice de l'Union européenne a jugé que les TBI conclus entre États membres de l'UE (intra-UE) étaient incompatibles avec le droit de l'Union. Les États membres ont formellement mis fin à ces traités. En conséquence, un groupe français investissant en Pologne ou en Roumanie ne peut plus invoquer un TBI bilatéral. La protection relève désormais du droit de l'UE.
Par ailleurs, l'Union européenne a engagé sa sortie du Traité sur la Charte de l'énergie, qui offrait une protection aux investissements dans le secteur énergétique. Cette évolution réduit les options de recours pour les entreprises du secteur.
Pour les investissements hors UE, les TBI français restent pleinement opérants. Le directeur juridique doit identifier, pays par pays, le traité applicable et vérifier son contenu précis. Les clauses varient sensiblement d'un accord à l'autre.
Structurer son investissement pour bénéficier d'un traité
La protection offerte par un TBI n'est pas automatique. Elle dépend de la manière dont l'investissement est structuré juridiquement. Plusieurs leviers méritent une attention particulière.
Le choix de l'entité investisseuse est déterminant. Si le TBI entre la France et le pays cible contient des critères stricts de rattachement (siège réel, activité substantielle), une holding intermédiaire sans substance pourrait se voir refuser la qualité d'investisseur protégé. À l'inverse, certains groupes structurent leurs investissements via des juridictions disposant d'un réseau de TBI favorable, à condition de respecter les exigences de substance.
L'audit préalable du traité doit intervenir avant la réalisation de l'investissement. Il permet de vérifier :
- L'existence d'un TBI en vigueur entre l'État d'origine de l'investisseur et l'État d'accueil
- La définition de l'investissement couvert
- Les conditions de recevabilité de l'arbitrage (délais, fork-in-the-road clause, obligation de recours préalable aux juridictions locales)
- Les exclusions sectorielles éventuelles
La documentation de l'investissement joue un rôle probatoire en cas de litige. Conserver les preuves des engagements pris par l'État d'accueil — licences, autorisations, correspondances officielles — renforce la position de l'investisseur si ces engagements sont ultérieurement remis en cause.
La structuration juridique d'un investissement international conditionne directement l'accès aux protections d'un TBI. Un accompagnement spécialisé permet d'anticiper les risques étatiques.
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FAQ
Un TBI protège-t-il contre un changement de législation fiscale dans le pays d'accueil ?
Un TBI ne garantit pas l'immutabilité du cadre fiscal. En revanche, si une modification fiscale est discriminatoire, disproportionnée ou viole les attentes légitimes de l'investisseur, elle peut constituer une atteinte au standard de traitement juste et équitable, voire une expropriation indirecte. L'analyse dépend du texte du traité et des circonstances.
Faut-il épuiser les recours locaux avant de lancer un arbitrage d'investissement ?
La plupart des TBI n'imposent pas l'épuisement des voies de recours internes. Certains prévoient toutefois une période de négociation amiable obligatoire ou une clause dite fork-in-the-road, qui oblige l'investisseur à choisir définitivement entre les juridictions locales et l'arbitrage. La vérification du texte du traité est indispensable.
Une filiale locale peut-elle invoquer le TBI conclu par l'État de sa maison mère ?
En principe, non. La filiale incorporée dans l'État d'accueil a la nationalité de cet État et ne bénéficie pas du TBI. C'est la société mère, en tant qu'investisseur étranger, qui dispose de la qualité pour agir. Certains traités prévoient cependant des exceptions pour les sociétés contrôlées par des ressortissants de l'autre État partie.
Les TBI entre États membres de l'UE sont-ils encore applicables ?
Non. La Cour de justice de l'Union européenne a jugé ces traités incompatibles avec le droit de l'Union, et les États membres les ont formellement résiliés. Les investissements intra-UE relèvent désormais du droit européen, sans possibilité de recours à l'arbitrage investisseur-État sur le fondement d'un TBI bilatéral.
Quel est le coût moyen d'un arbitrage investisseur-État ?
Les coûts varient considérablement selon la complexité du dossier. Les frais juridiques et d'arbitrage atteignent couramment plusieurs millions d'euros pour chaque partie. Cette réalité impose une évaluation rigoureuse du montant du préjudice allégué et des chances de succès avant d'engager la procédure.
Pour aller plus loin
Investissements français à l'étranger - ministère de l'Économie et des Finances
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Avocat au Barreau de Paris (Toque L086), fondateur de SWIM LEGAL
