Favoritisme dans les marchés publics : risques et sanctions
- Le favoritisme est un délit pénal (article 432-14 du Code pénal) qui sanctionne toute atteinte aux règles de mise en concurrence dans les marchés publics.
- L'infraction suppose un auteur qualifié, un acte contraire aux règles d'accès aux marchés et un avantage injustifié procuré à un candidat.
- Les peines encourues atteignent 2 ans d'emprisonnement et 200 000 € d'amende pour les auteurs directs.
- Les entreprises bénéficiaires s'exposent à des poursuites pour complicité ou recel, assorties d'une exclusion des marchés publics.
- La prévention repose sur la traçabilité des procédures, la formation des équipes et un contrôle juridique rigoureux des appels d'offres.
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Sommaire
Qu'est-ce que le délit de favoritisme ?
Les trois éléments constitutifs de l'infraction
L'élément intentionnel : agir sciemment
Sanctions pénales encourues par les auteurs
Complicité et recel : les entreprises exposées
Prévenir le favoritisme dans vos appels d'offres
Qu'est-ce que le délit de favoritisme ?
Le favoritisme dans les marchés publics désigne le fait, pour une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, de procurer un avantage injustifié à un candidat lors de l'attribution d'un contrat de la commande publique. L'article 432-14 du Code pénal incrimine cette pratique depuis 1991.
Concrètement, le délit vise toute violation délibérée des dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté d'accès et l'égalité des candidats. Il peut s'agir d'un fractionnement artificiel de marchés pour éviter un seuil de publicité, d'un cahier des charges rédigé sur mesure pour un opérateur précis, ou encore d'une communication d'informations privilégiées à un candidat avant le dépôt des offres.
Le délit de favoritisme se distingue de la corruption par son objet : il ne requiert ni contrepartie financière ni pacte entre les parties. La seule atteinte aux règles de mise en concurrence suffit à caractériser l'infraction, indépendamment de tout enrichissement personnel de l'auteur. Cette particularité en fait un outil pénal redoutable pour les juridictions, qui n'ont pas à prouver l'existence d'un avantage reçu par le décideur public.
En 2023, la Cour de cassation a confirmé que le délit est constitué même lorsque le candidat favorisé présentait objectivement la meilleure offre (Cass. crim., 22 mars 2023). Le résultat de la procédure est indifférent : seul le non-respect des règles de mise en concurrence est sanctionné.
Les trois éléments constitutifs de l'infraction
Pour que le favoritisme soit caractérisé, le ministère public doit établir trois éléments cumulatifs.
| Élément | Contenu | Exemple concret |
|---|---|---|
| Auteur qualifié | Personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif | Maire, directeur d'un établissement public, président d'une SEM |
| Acte matériel | Violation des dispositions garantissant la liberté d'accès et l'égalité des candidats | Absence de publicité, critères de sélection discriminatoires, modification des offres après ouverture |
| Avantage injustifié | Avantage procuré ou tenté d'être procuré à un candidat | Attribution directe sans mise en concurrence, pondération biaisée des critères |
L'acte matériel couvre un spectre large. La jurisprudence retient aussi bien les irrégularités de procédure (défaut de publicité, non-respect des seuils) que les manœuvres actives (transmission d'informations confidentielles, modification du règlement de consultation en cours de procédure). Le tribunal correctionnel de Paris a ainsi condamné en 2022 un directeur général de société d'économie mixte pour avoir scindé un marché de 450 000 € en 3 lots inférieurs au seuil de publicité obligatoire.
L'élément intentionnel : agir sciemment
L'article 432-14 du Code pénal exige que l'auteur ait agi « sciemment ». Cet élément intentionnel ne suppose pas la volonté de nuire ni la recherche d'un profit personnel. Il suffit que l'auteur ait eu conscience de violer les règles applicables.
En pratique, les juridictions déduisent cette connaissance de plusieurs indices :
- La qualité professionnelle de l'auteur : un élu ou un fonctionnaire rompu aux procédures de commande publique ne peut invoquer l'ignorance des règles de publicité.
- L'existence d'alertes internes : un avis défavorable du service juridique ou du comptable public, resté sans suite, constitue un élément à charge.
- La répétition des irrégularités : des manquements systématiques sur plusieurs marchés successifs excluent l'erreur isolée.
La Cour de cassation considère que la connaissance des règles se présume chez les professionnels de la commande publique (Cass. crim., 14 janvier 2004). En revanche, pour un élu local sans formation juridique, les juges examinent s'il a été informé des obligations par ses services.
La qualification pénale du favoritisme implique une analyse technique des procédures de passation, qui nécessite une expertise en droit pénal des affaires et en droit de la commande publique.
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Sanctions pénales encourues par les auteurs
Les peines prévues par l'article 432-14 du Code pénal sont les suivantes :
| Sanction | Personne physique | Personne morale (art. 432-17) |
|---|---|---|
| Emprisonnement | 2 ans | – |
| Amende | 200 000 € | 1 000 000 € (quintuple) |
| Peines complémentaires | Interdiction des droits civiques, interdiction d'exercer une fonction publique, affichage de la décision | Exclusion des marchés publics, dissolution, placement sous surveillance judiciaire |
Le délai de prescription est de 6 ans à compter de la commission des faits. Toutefois, lorsque le délit est dissimulé (par exemple, par un montage contractuel opaque), le point de départ de la prescription est reporté au jour de la découverte de l'infraction.
Les condamnations prononcées ces dernières années oscillent entre 6 et 18 mois d'emprisonnement avec sursis, assortis d'amendes de 10 000 à 100 000 €. Les peines d'emprisonnement ferme restent rares mais pas inexistantes, en particulier lorsque le favoritisme s'accompagne de faits de corruption.
Complicité et recel : les entreprises exposées
Le délit de favoritisme ne concerne pas uniquement les agents publics. Les entreprises qui bénéficient de l'avantage injustifié s'exposent à deux qualifications pénales distinctes.
- Complicité de favoritisme (articles 121-6 et 121-7 du Code pénal) : elle est caractérisée lorsque l'entreprise a participé activement à la violation des règles, par exemple en rédigeant elle-même le cahier des charges technique transmis à l'acheteur public, ou en fournissant des informations permettant d'écarter un concurrent.
- Recel de favoritisme (article 321-1 du Code pénal) : il vise l'entreprise qui a bénéficié en connaissance de cause du produit du délit, c'est-à-dire du marché irrégulièrement attribué. Le recel est puni de 5 ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende, soit des peines supérieures à celles du délit principal.
Pour les personnes morales, la condamnation entraîne l'inscription au bulletin n°2 du casier judiciaire et peut fonder une exclusion des marchés publics pour une durée pouvant atteindre 5 ans (article L. 2141-4 du Code de la commande publique). Cette exclusion frappe l'ensemble des entités du groupe lorsque le lien de contrôle est établi.
Face à ces risques, la direction juridique doit anticiper l'exposition pénale de l'entreprise dans ses réponses aux appels d'offres publics.
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Prévenir le favoritisme dans vos appels d'offres
La prévention du favoritisme repose sur un dispositif structuré, piloté par la direction juridique en coordination avec les directions opérationnelles.
Cartographier les risques par type de marché
Les marchés les plus exposés sont ceux passés en procédure adaptée (MAPA), où la souplesse procédurale peut dériver vers l'opacité. Les marchés de prestations intellectuelles, dont l'évaluation repose sur des critères qualitatifs, présentent un risque accru de subjectivité dans la notation.
Mettre en place des garde-fous opérationnels
- Séparation des fonctions : distinguer la personne qui rédige le cahier des charges, celle qui analyse les offres et celle qui signe le marché.
- Traçabilité documentaire : conserver l'intégralité des échanges avec les candidats, les rapports d'analyse des offres et les procès-verbaux de la commission d'attribution.
- Formation régulière : sensibiliser les acheteurs et les prescripteurs techniques aux obligations de mise en concurrence et aux risques pénaux encourus.
- Contrôle juridique systématique : soumettre les marchés dépassant un seuil défini en interne à une validation juridique préalable.
Intégrer le risque dans le programme de conformité
Le risque de favoritisme doit figurer dans la cartographie des risques de corruption établie au titre de la loi Sapin 2. L'Agence française anticorruption (AFA) recommande d'inclure les interactions avec les acheteurs publics dans le périmètre des procédures de contrôle interne. Un dispositif d'alerte interne permet aux collaborateurs de signaler toute sollicitation irrégulière émanant d'un donneur d'ordre public.
FAQ
Le favoritisme peut-il être poursuivi même si le marché a été bien exécuté ?
Oui. Le délit est constitué dès lors que les règles de mise en concurrence ont été violées, indépendamment de la qualité de l'exécution du marché ou du prix obtenu. La Cour de cassation l'a confirmé à plusieurs reprises : le résultat de la procédure est indifférent.
Une entreprise privée peut-elle être poursuivie pour favoritisme ?
L'entreprise ne peut pas être auteur principal du délit, réservé aux personnes investies d'une fonction publique. En revanche, elle peut être poursuivie pour complicité si elle a participé à la violation des règles, ou pour recel si elle a bénéficié sciemment du marché irrégulièrement attribué.
Quel est le délai de prescription du délit de favoritisme ?
Le délai est de 6 ans à compter de la commission des faits. Lorsque le délit a été dissimulé, la prescription court à partir du jour où l'infraction a été découverte, ce qui peut repousser le point de départ de plusieurs années.
Le fractionnement d'un marché constitue-t-il un favoritisme ?
Le fractionnement artificiel d'un marché pour le soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence constitue l'un des cas les plus fréquemment sanctionnés par les tribunaux. Il caractérise à la fois l'acte matériel et, le plus souvent, l'élément intentionnel.
Comment la direction juridique peut-elle réduire le risque de favoritisme ?
Elle peut agir sur 3 leviers : la validation juridique systématique des procédures de passation au-delà d'un seuil interne, la formation des prescripteurs techniques aux règles de la commande publique, et l'intégration du risque dans le programme de conformité Sapin 2 avec un dispositif d'alerte dédié.
Pour aller plus loin
Article 432-14 du Code pénal - Légifrance
Les atteintes à la probité en hausse entre 2016 et 2021 - Vie-publique.fr
Lutte contre la corruption et dispositifs de prévention dans les entreprises - Vie-publique.fr
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