Droits d'exclusivité et marchés publics : attribuer sans mise en concurrence

Sommaire

Ce que recouvrent les droits d'exclusivité en marchés publics

Le cadre légal fixé par l'article R. 2122-3

Les trois motifs admis : technique, artistique, droits exclusifs

Comment l'acheteur doit justifier l'absence de concurrence

Quelles preuves l'entreprise titulaire doit-elle fournir ?

Risques de contentieux et d'annulation du marché

FAQ

Pour aller plus loin

Ce que recouvrent les droits d'exclusivité en marchés publics

Les droits d'exclusivité en marchés publics désignent la situation où un seul opérateur économique peut fournir les travaux, fournitures ou services recherchés. L'acheteur peut alors lui attribuer le marché sans publicité ni mise en concurrence. Cette exclusivité peut résulter d'un brevet, d'un droit d'auteur sur un logiciel ou d'une licence.

Cette procédure reste une dérogation : le considérant 50 de la directive 2014/24/UE limite son usage aux cas exceptionnels. Pour une PME qui détient une technologie protégée, l'enjeu est double : savoir si son droit permet une désignation directe, et anticiper les justificatifs que l'acheteur lui demandera.

La qualification d'un droit exclusif conditionne la procédure applicable et la sécurité du contrat obtenu.
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Le cadre légal fixé par l'article R. 2122-3

L'article R. 2122-3 du Code de la commande publique autorise l'acheteur à passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les prestations ne peuvent être fournies que par un opérateur économique déterminé. L'acheteur choisit alors directement son cocontractant, sans consultation ouverte.

La fiche de la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Économie, mise à jour au 1er janvier 2020, fixe deux conditions cumulatives :

• Absence de solution de remplacement raisonnable : aucun autre produit, service ou procédé ne répond au besoin.
• Absence de restriction artificielle : l'acheteur n'a pas défini les caractéristiques du marché de façon à écarter les autres opérateurs.

Si l'une de ces conditions manque, la procédure sans mise en concurrence n'est pas ouverte. La DAJ ajoute que l'exclusivité ne doit pas avoir été créée par l'acheteur lui-même en vue du marché.

Les trois motifs admis : technique, artistique, droits exclusifs

L'article R. 2122-3 retient trois motifs, qui reposent tous sur une impossibilité objective de recourir à un autre opérateur.

Le Conseil d'État exige que la solution retenue exclue tout autre procédé (CE, 29 novembre 1996, Département des Alpes de Haute-Provence, n° 102165). Par ailleurs, la DAJ précise que les raisons financières ou économiques ne suffisent pas : un prix plus avantageux ne crée aucune exclusivité. Seule une exclusivité objective, constatable par un tiers, est admise.

Le motif invoqué détermine la nature des justificatifs à réunir avant la signature du marché.
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Comment l'acheteur doit justifier l'absence de concurrence

La charge de la preuve pèse sur l'acheteur : il doit démontrer qu'un seul opérateur peut exécuter le marché et obtenir la preuve de l'exclusivité avant la passation, et non après la signature.

En pratique, la justification suit 3 étapes :

1. Définir le besoin de façon fonctionnelle, sans le décrire à partir du produit d'un fournisseur donné.
2. Vérifier l'absence d'alternative par une recherche documentée de solutions équivalentes.
3. Obtenir la preuve de l'exclusivité auprès de l'opérateur pressenti : titre de propriété intellectuelle, contrat de licence ou attestation.

Pour la maintenance d'un outil informatique, la DAJ recommande de vérifier les clauses de propriété intellectuelle du marché initial. Si l'acheteur a obtenu la cession des droits sur le logiciel, l'exclusivité de l'éditeur peut disparaître.

Quelles preuves l'entreprise titulaire doit-elle fournir ?

L'entreprise titulaire doit fournir des pièces qui établissent l'existence de son droit et son caractère exclusif sur la prestation demandée. La charge juridique de la preuve incombe à l'acheteur, mais c'est l'opérateur qui détient les documents utiles.

La limite du raisonnement apparaît dans l'arrêt CE, 13 juillet 2007, Syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence, n° 296096 : l'architecte initial ne dispose d'aucune exclusivité sur les modifications de l'ouvrage. Son droit moral, qui protège l'intégrité de son œuvre, peut seulement lui ouvrir droit à une indemnisation.

La constitution du dossier de preuves conditionne la solidité de l'attribution directe face à un éventuel recours.
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Risques de contentieux et d'annulation du marché

Des droits d'exclusivité en marchés publics non démontrés rendent l'attribution directe irrégulière et contestable devant le juge administratif, notamment par un concurrent évincé qui n'a pas pu présenter d'offre. Selon la gravité du vice, le juge peut admettre la poursuite du contrat, prononcer sa résiliation ou son annulation.

• Pour l'acheteur : remise en cause de la procédure et nouvelle consultation à organiser.
• Pour l'entreprise titulaire : perte d'un contrat en cours d'exécution.
• Pour les 2 parties : allongement des délais et coûts de procédure.

La prévention passe par une analyse menée avant la passation sur 4 points : titularité du droit, périmètre couvert, absence de cession antérieure et absence d'alternative raisonnable.

FAQ

Un brevet suffit-il à obtenir un marché sans mise en concurrence ?

Non, le brevet doit couvrir la prestation demandée et aucune solution de remplacement raisonnable ne doit exister. Si un autre procédé répond au besoin, l'acheteur doit organiser une mise en concurrence.

Qui doit prouver l'exclusivité ?

La charge de la preuve pèse sur l'acheteur. Il doit obtenir cette preuve avant la passation du marché, le plus souvent à partir des documents remis par l'entreprise titulaire.

Un prix plus avantageux peut-il justifier l'absence de concurrence ?

Non, les raisons financières ou économiques ne suffisent pas. Seule une exclusivité objective, d'ordre technique, artistique ou juridique, permet de recourir à l'article R. 2122-3.

L'éditeur d'un logiciel peut-il obtenir seul la maintenance ?

Oui, s'il est seul titulaire des droits de maintenance et d'exploitation, comme l'a admis le Conseil d'État le 2 octobre 2013. L'acheteur doit toutefois vérifier que le marché initial ne lui a pas cédé ces droits.

L'acheteur peut-il créer lui-même une exclusivité ?

Non, l'exclusivité ne doit pas avoir été créée par l'acheteur en vue du marché. Un besoin défini pour un seul fournisseur constitue une restriction artificielle qui rend la procédure irrégulière.

Pour aller plus loin

Article R2122-3 - Code de la commande publique - Légifrance

Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables - Direction des affaires juridiques, ministère de l'Économie

Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet - Légifrance

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