Épidémie et force majeure en marché public : droits du titulaire
Jullian Hoareau
- Une épidémie constitue un cas de force majeure en marché public lorsqu'elle est extérieure, imprévisible et irrésistible pour le titulaire, ce qui s'apprécie au cas par cas.
- La force majeure écarte les pénalités de retard, justifie une prolongation des délais et exclut une résiliation aux torts du titulaire.
- Si l'exécution reste possible mais devient déficitaire, le titulaire relève de l'imprévision et peut obtenir une indemnité partielle ou une modification du prix.
- Le titulaire doit notifier l'acheteur par écrit et prouver le lien entre l'épidémie et le retard.
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Sommaire
Force majeure en marché public : définition et conditions
Une épidémie constitue-t-elle un cas de force majeure ?
Force majeure ou imprévision : quelle différence pour le titulaire ?
Effets sur les délais, pénalités et résiliation
Indemnisation et modification du marché en cours
Comment invoquer la force majeure auprès de l'acheteur
Force majeure en marché public : définition et conditions
La force majeure en marché public est un événement qui rend l'exécution du contrat impossible et libère le titulaire de sa responsabilité. Le juge administratif exige 3 conditions cumulatives, appréciées au regard de la situation concrète de l'entreprise.
| Condition | Signification |
|---|---|
| Extériorité | L'événement échappe au contrôle du titulaire |
| Imprévisibilité | Il ne pouvait pas être anticipé à la signature du marché |
| Irrésistibilité | Ses effets ne pouvaient pas être évités par des mesures raisonnables |
L'irrésistibilité suppose une impossibilité d'exécuter, temporaire ou définitive. Ainsi, une exécution plus coûteuse ou plus difficile ne suffit pas. Le cahier des clauses administratives générales (CCAG), document type auquel le marché renvoie, et les clauses particulières peuvent toutefois préciser ces notions.
La qualification de force majeure dépend des clauses du marché et des faits propres à chaque entreprise.
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Une épidémie constitue-t-elle un cas de force majeure ?
Une épidémie ne constitue pas automatiquement un cas de force majeure : elle le devient lorsque ses effets rendent l'exécution du marché public impossible pour le titulaire concerné. Pendant la crise sanitaire, la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a indiqué, dans sa fiche sur les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique, que l'épidémie pouvait recevoir cette qualification après un examen au cas par cas.
L'analyse porte donc sur les conséquences concrètes de l'épidémie :
- fermeture administrative ou interdiction d'activité ;
- absence de personnel sans remplacement possible ;
- rupture d'approvisionnement sans fournisseur de substitution ;
- impossibilité d'accès au lieu d'exécution.
L'imprévisibilité dépend aussi de la date de signature. En effet, un titulaire qui signe alors que l'épidémie est déjà déclarée pouvait intégrer ce risque dans son offre, ce qui rend la force majeure plus difficile à invoquer.
Force majeure ou imprévision : quelle différence pour le titulaire ?
La force majeure suppose une exécution impossible, alors que l'imprévision vise une exécution possible mais économiquement déséquilibrée. L'imprévision, reprise par le code de la commande publique, s'applique lorsqu'un événement imprévisible et extérieur bouleverse temporairement l'économie du contrat, c'est-à-dire l'équilibre entre ses charges et ses recettes. Le titulaire doit alors poursuivre l'exécution, mais peut obtenir une indemnité d'imprévision.
| Critère | Force majeure | Imprévision |
|---|---|---|
| Situation | Exécution impossible | Exécution possible mais déficitaire |
| Obligation d'exécuter | Suspendue | Maintenue |
| Pénalités de retard | Écartées pour la période concernée | Applicables en cas de retard |
| Conséquence financière | Paiement des seules prestations exécutées | Indemnité couvrant une partie du surcoût |
Pendant une épidémie, les 2 régimes peuvent se succéder : l'arrêt de l'activité relève de la force majeure, puis la reprise sous contraintes sanitaires plus coûteuses peut relever de l'imprévision.
Le choix entre force majeure et imprévision détermine le fondement des demandes adressées à l'acheteur.
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Effets sur les délais, pénalités et résiliation
La force majeure reconnue suspend les obligations du titulaire et écarte les pénalités de retard pendant la durée de l'empêchement. La DAJ de Bercy rappelle, dans sa fiche sur les pénalités dans les contrats de la commande publique mise à jour le 20/11/2025, que les pénalités sanctionnent un manquement du titulaire : un retard dû à la force majeure n'en relève pas.
Les effets se déclinent en 3 niveaux :
1. Prolongation des délais, d'une durée correspondant à l'empêchement.
2. Suspension de l'exécution lorsque l'activité est totalement arrêtée.
3. Résiliation sans faute lorsque l'empêchement devient définitif.
À l'inverse, sans force majeure reconnue, l'acheteur peut appliquer les pénalités contractuelles. Si le retard persiste après mise en demeure, c'est-à-dire une injonction écrite d'exécuter, il peut prononcer une résiliation aux torts du titulaire, avec exécution des prestations par un tiers aux frais de ce dernier.
Indemnisation et modification du marché en cours
La force majeure n'ouvre pas, par principe, de droit à indemnisation au-delà du paiement des prestations exécutées. En revanche, lorsque l'épidémie renchérit l'exécution, le titulaire dispose de 2 leviers financiers.
Le premier est l'indemnité d'imprévision. Elle ne couvre qu'une partie du surcoût, car le titulaire conserve une part du risque économique.
Le second est la modification du marché par avenant, accord écrit entre l'acheteur et le titulaire. Dans son avis de 2022 sur la modification du prix des contrats de la commande publique, le Conseil d'État a admis que les parties modifient les clauses financières d'un contrat en cours lorsque des circonstances imprévisibles en bouleversent l'équilibre. Cette modification ne doit pas changer la nature globale du contrat et se limite à ce que les circonstances rendent nécessaire.
Une demande d'avenant ou d'indemnité se prépare à partir d'un chiffrage précis du surcoût subi.
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Comment invoquer la force majeure auprès de l'acheteur
Le titulaire doit informer l'acheteur par écrit dès qu'il constate l'empêchement, car c'est à lui de prouver les 3 conditions de la force majeure. Le marché ou le CCAG auquel il renvoie fixe souvent la forme et le délai de cette notification.
La démarche suit 4 étapes :
1. Notifier l'acheteur par lettre recommandée ou via le profil acheteur, plateforme de dématérialisation des marchés, en visant la clause applicable.
2. Documenter l'empêchement : arrêtés de fermeture, absences de personnel, courriers des fournisseurs.
3. Proposer des mesures pour limiter le retard : nouveau calendrier, exécution partielle, moyens de substitution.
4. Demander la prolongation des délais et, le cas échéant, l'ouverture d'une négociation sur un avenant.
Si l'acheteur refuse et applique des pénalités, le titulaire présente une réclamation selon la procédure du CCAG, puis peut saisir le juge administratif. Des avocats spécialisés en commande publique, comme ceux du réseau SWIM LEGAL, interviennent sur ce type de différend.
FAQ
Le Covid-19 a-t-il été reconnu comme un cas de force majeure ?
La DAJ de Bercy a admis que la crise sanitaire pouvait constituer un cas de force majeure dans les marchés publics. Cette qualification reste appréciée contrat par contrat, selon l'impossibilité réelle d'exécuter.
L'acheteur peut-il appliquer des pénalités pendant une épidémie ?
Oui, si le titulaire ne démontre pas que le retard résulte d'un cas de force majeure. Lorsque la force majeure est reconnue, les pénalités sont écartées pour la période d'empêchement.
Une hausse des coûts liée à une épidémie relève-t-elle de la force majeure ?
Non, un surcoût ne rend pas l'exécution impossible. Il peut en revanche relever de l'imprévision ou justifier une modification du prix par avenant.
Faut-il poursuivre l'exécution en cas d'imprévision ?
Oui, le titulaire doit continuer à exécuter le marché. Un arrêt de l'exécution l'exposerait à des pénalités et à une résiliation à ses torts.
Que faire si l'acheteur refuse de reconnaître la force majeure ?
Le titulaire présente d'abord une réclamation écrite selon les règles du CCAG ou du marché. En cas de rejet, il peut saisir le juge administratif.
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Avocat au Barreau de Paris (Toque L086), fondateur de SWIM LEGAL
