Concession de service public : définition, régime et différences avec la DSP

Sommaire

Concession de service public : définition et critères

Concession et délégation de service public : quelles différences

Transfert du risque d'exploitation au concessionnaire

Procédure de passation et mise en concurrence

Durée, rémunération et modification du contrat

Fin de la concession : échéance, résiliation et biens de retour

FAQ

Pour aller plus loin

Concession de service public : définition et critères

Une entreprise qui exploite un réseau de transport, un parking ou un service d'eau pour une personne publique agit souvent dans le cadre d'une concession de service public. Ce contrat lui confie la gestion du service et ses aléas financiers.

L'article L1121-1 du code de la commande publique définit le contrat de concession comme le contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques. Ces derniers reçoivent en contrepartie le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service, éventuellement assorti d'un prix.

Trois critères cumulatifs permettent donc d'identifier une concession de service public :

• Un objet de service public : l'activité confiée répond à un besoin d'intérêt général défini par la personne publique.
• Une rémunération liée à l'exploitation : le concessionnaire se rémunère principalement sur les usagers ou sur les recettes du service.
• Un transfert du risque d'exploitation : le concessionnaire supporte les pertes éventuelles.

Qualifier correctement le contrat conditionne les règles de passation applicables et l'étendue des obligations de l'entreprise candidate.
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Concession et délégation de service public : quelles différences

La délégation de service public n'est pas un contrat distinct de la concession. L'article L1121-3 du code de la commande publique la présente comme une concession de services ayant pour objet un service public, conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements ou plusieurs de ces personnes.

Le code renvoie, pour cette définition, à l'article L1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT). Toute DSP est donc une concession, alors que toute concession n'est pas une DSP.

En pratique, une DSP locale obéit aussi aux règles du CGCT, en plus du code de la commande publique.

Transfert du risque d'exploitation au concessionnaire

Le risque d'exploitation constitue le critère central de la concession. Selon l'article L1121-1, ce transfert implique une réelle exposition aux aléas du marché : le concessionnaire n'est pas assuré d'amortir ses investissements ou ses coûts.

Ce critère sépare la concession du marché public. Dans un marché, l'acheteur paie un prix fixé au contrat, quel que soit le niveau d'utilisation du service. Dans une concession, la recette dépend de la fréquentation ou de la consommation des usagers.

Ainsi, un contrat qui garantit au titulaire la couverture automatique de ses pertes risque d'être requalifié en marché public.

Procédure de passation et mise en concurrence

La concession de service public est attribuée après une publicité et une mise en concurrence organisées par l'autorité concédante. Le code de la commande publique prévoit des procédures adaptées selon la valeur estimée du contrat et son objet.

La procédure suit généralement plusieurs étapes :

1. Publication d'un avis de concession décrivant l'objet et les critères d'attribution.
2. Sélection des candidatures selon les capacités techniques et financières.
3. Remise des offres par les candidats admis.
4. Négociation avec les candidats, dans le respect de l'égalité de traitement.
5. Attribution à la meilleure offre au regard de l'avantage économique global.

Pour une entreprise candidate, la négociation permet d'ajuster la répartition des risques et les conditions financières. Toutefois, elle ne peut modifier ni l'objet de la concession ni les critères d'attribution annoncés.

Durée, rémunération et modification du contrat

La durée d'une concession est limitée. Elle est déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire. Une durée excessive au regard de ces éléments fragilise la régularité du contrat.

La rémunération du concessionnaire repose sur le droit d'exploiter le service. Elle peut prendre la forme de redevances versées par les usagers, de recettes annexes ou d'un prix complémentaire versé par l'autorité concédante, à condition que le risque d'exploitation reste transféré.

La modification du contrat en cours d'exécution est encadrée. Le code de la commande publique autorise certaines modifications, par exemple lorsqu'elles étaient prévues par une clause de réexamen ou lorsqu'elles résultent de circonstances imprévisibles. En revanche, une modification qui change la nature globale du contrat impose une nouvelle mise en concurrence.

Les clauses de durée, de tarifs et de réexamen déterminent l'équilibre économique du contrat sur toute sa période d'exécution.
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Fin de la concession : échéance, résiliation et biens de retour

La concession prend fin normalement à l'échéance prévue au contrat. Elle peut aussi cesser de manière anticipée par résiliation. L'autorité concédante dispose notamment du pouvoir de résilier pour motif d'intérêt général, ce qui ouvre en principe droit à une indemnisation du concessionnaire. Une faute grave du concessionnaire peut, en revanche, justifier une résiliation sans indemnité.

La fin du contrat pose aussi la question du sort des biens. La pratique et la jurisprudence administrative distinguent trois catégories :

• Biens de retour : biens nécessaires au service public, qui reviennent à l'autorité concédante en fin de contrat.
• Biens de reprise : biens utiles au service, que l'autorité concédante peut racheter si elle le souhaite.
• Biens propres : biens qui restent la propriété du concessionnaire.

Lorsque les biens de retour ne sont pas amortis à la date de fin anticipée, le concessionnaire peut en principe être indemnisé de leur valeur non amortie.

FAQ

Quelle est la différence entre une concession et un marché public ?

La différence tient au risque d'exploitation. Dans un marché public, l'acheteur paie un prix. Dans une concession, le concessionnaire se rémunère sur l'exploitation sans garantie d'amortir ses coûts.

Une DSP est-elle une concession de service public ?

Oui. La délégation de service public est une concession de services conclue par une collectivité territoriale ou un établissement public local. Elle relève du code de la commande publique et du CGCT.

L'autorité concédante peut-elle négocier avec les candidats ?

Oui. La négociation est possible dans les procédures de concession. Elle doit respecter l'égalité de traitement entre candidats et ne peut pas modifier l'objet du contrat ni les critères d'attribution.

Peut-on modifier une concession en cours d'exécution ?

Oui, dans les cas prévus par le code de la commande publique, par exemple une clause de réexamen ou des circonstances imprévisibles. Une modification qui change la nature globale du contrat impose une nouvelle mise en concurrence.

Que deviennent les biens à la fin d'une concession ?

Les biens de retour reviennent à l'autorité concédante. Les biens de reprise peuvent être rachetés par elle. Les biens propres restent au concessionnaire.

Pour aller plus loin

Code de la commande publique, contrat de concession (articles L1121-1 à L1121-4) - Légifrance

Article L1121-3 du Code de la commande publique : délégation de service public - Légifrance

Contrats de la commande publique et autres contrats, fiche technique - Ministère de l'Économie

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