Augmentation de capital non demandée aux associés : faute du dirigeant ?

Sommaire

Capitaux propres sous la moitié du capital : l'obligation légale

Consulter les associés dans les quatre mois

Régulariser dans le délai : augmentation ou réduction de capital

Ne pas proposer d'augmentation de capital : est-ce une faute ?

Insuffisance d'actif : quand la responsabilité du dirigeant est engagée

Réflexes pour sécuriser la décision des associés

FAQ

Pour aller plus loin

Capitaux propres sous la moitié du capital : l'obligation légale

Le Code de commerce impose une procédure dès que, du fait de pertes, les capitaux propres d'une société deviennent inférieurs à la moitié de son capital social. Les capitaux propres mesurent ce qui revient aux associés une fois les dettes déduites : capital, réserves et résultats cumulés.

La règle figure à l'article L. 223-42 du Code de commerce pour la SARL et à l'article L. 225-248 pour les sociétés par actions, applicable aux SAS.

Ce régime a été modifié par la loi du 9 mars 2023, puis complété par un décret du 25 juillet 2023.

Le constat de capitaux propres inférieurs à la moitié du capital ouvre des délais qu'il convient d'anticiper dès l'arrêté des comptes.
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Consulter les associés dans les quatre mois

Le dirigeant doit consulter les associés dans les 4 mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître la perte. Le point de départ est l'assemblée d'approbation, décrite par Bpifrance Création, et non la clôture de l'exercice.

Les associés décident s'il faut prononcer la dissolution anticipée, c'est-à-dire mettre fin à la société avant le terme prévu par ses statuts. La procédure se déroule en 4 temps :

1. Approbation des comptes qui font apparaître la perte.
2. Consultation des associés dans les 4 mois.
3. Vote des associés.
4. Publication de la décision.

Régulariser dans le délai : augmentation ou réduction de capital

Si la dissolution est écartée, la société doit régulariser au plus tard à la clôture du 2e exercice suivant celui de la constatation des pertes, selon 2 voies.

Une réduction de capital corrige un ratio comptable, mais ne règle pas un besoin de trésorerie. À défaut de régularisation, tout intéressé, par exemple un créancier, peut demander en justice la dissolution de la société.

Le choix entre augmentation et réduction de capital conditionne la structure financière de la société et la position de chaque associé.
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Ne pas proposer d'augmentation de capital : est-ce une faute ?

Ne pas proposer d'augmentation de capital n'est pas, en soi, une faute de gestion tant que le délai légal de régularisation n'est pas expiré. La Cour de cassation juge que le dirigeant qui utilise ce délai ne commet pas de faute du seul fait de ce choix.

Une faute de gestion désigne un acte ou une abstention du dirigeant contraire à l'intérêt de la société. La jurisprudence distingue 2 situations :

• Procédure respectée : associés consultés dans les 4 mois, régularisation encore possible. L'absence d'augmentation de capital ne caractérise pas une faute.
• Procédure ignorée : aucune consultation des associés, ou inaction prolongée face à des pertes durables. Le juge peut alors retenir une faute.

Insuffisance d'actif : quand la responsabilité du dirigeant est engagée

La responsabilité personnelle du dirigeant se joue surtout en liquidation judiciaire, par l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif prévue à l'article L. 651-2 du Code de commerce. L'insuffisance d'actif est l'écart entre les dettes de la société et la valeur de ses biens.

Le tribunal peut mettre tout ou partie de cette somme à la charge du dirigeant si 3 conditions sont réunies :

1. une liquidation judiciaire faisant apparaître une insuffisance d'actif ;
2. une faute de gestion du dirigeant ;
3. une contribution de cette faute à l'insuffisance d'actif.

Depuis la loi du 9 décembre 2016, dite Sapin 2, la simple négligence ne suffit pas. En revanche, l'absence de consultation des associés ou l'inaction face à des pertes durables peut constituer une faute de gestion.

Le quitus, c'est-à-dire l'approbation de la gestion par les associés, ne protège pas le gérant de SARL : l'article L. 223-22 interdit à l'assemblée d'éteindre l'action en responsabilité.

L'exposition personnelle du dirigeant dépend de la traçabilité des décisions prises face aux pertes.
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Réflexes pour sécuriser la décision des associés

Sécuriser la décision consiste à documenter chaque étape de la procédure :

• Calculer les capitaux propres dès l'arrêté des comptes.
• Inscrire la dissolution anticipée à l'ordre du jour d'une consultation tenue dans les 4 mois.
• Présenter des options chiffrées : augmentation de capital, réduction de capital ou plan de retour aux bénéfices.
• Motiver le choix retenu dans le procès-verbal.
• Publier la décision dans les formes requises.
• Suivre l'échéance du 2e exercice et réunir à nouveau les associés si les pertes s'aggravent.

En cas de liquidation, ces pièces démontrent que le dirigeant a informé les associés et agi dans le cadre légal.

FAQ

Le dirigeant doit-il proposer une augmentation de capital dès que les capitaux propres passent sous la moitié du capital ?

Non. Il doit d'abord consulter les associés dans les 4 mois suivant l'approbation des comptes sur une éventuelle dissolution anticipée. La régularisation peut intervenir jusqu'à la clôture du 2e exercice suivant.

Que risque le dirigeant qui ne consulte pas les associés ?

L'absence de consultation peut être retenue comme une faute de gestion. En liquidation judiciaire, elle peut fonder une condamnation à supporter une partie de l'insuffisance d'actif.

Une réduction de capital suffit-elle à régulariser ?

Oui, si elle ramène les capitaux propres à au moins la moitié du capital social. Elle n'apporte toutefois aucune trésorerie à la société.

Le quitus des associés protège-t-il le gérant de SARL ?

Non. L'article L. 223-22 du Code de commerce prévoit qu'aucune décision de l'assemblée ne peut éteindre l'action en responsabilité contre le gérant.

Qui peut demander la dissolution si la société ne régularise pas ?

Tout intéressé peut saisir le juge, notamment un créancier ou un associé. Cette action est ouverte lorsque la régularisation n'est pas intervenue dans le délai légal.

Pour aller plus loin

Article L223-42 du Code de commerce - Légifrance

L'approbation des comptes - Bpifrance Création

SARL - Société à responsabilité limitée - Bpifrance Création

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